| ผู้เขียน | กล้า สมุทวณิช |
|---|
ข่าวทางกฎหมายที่มีการแชร์และเป็นดราม่ากันเบาๆ ซึ่งถ้าดูแค่พาดหัวนั้นก็น่าตกใจอยู่ คือเรื่องที่ว่าท่านนักกฎหมายใหญ่เตรียมร่ายมนต์ในการแปลงคำสั่งตามมาตรา 44 เป็นกฎหมายถาวร
เมื่อพิจารณาเนื้อข่าวแล้ว สาระของเรื่องนี้มีอยู่คือท่านผู้นั้นได้เปิดเผยว่า กำลังให้เจ้าหน้าที่รวบรวมคำสั่งหัวหน้า คสช.ทั้งหมดที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ “ชั่วคราว” มาตรา 44 ที่ยังมีผล “ค้างคืน” อยู่โดยช่องทางพิเศษในรัฐธรรมนูญปัจจุบัน มาทบทวน
ว่าอันไหนควรยกเลิก อันไหนควรออกเป็นกฎหมายถาวรต่อไป
ความน่าตระหนกมันคงอยู่ที่ประโยคว่า จะแปลงคำสั่งตามมาตรา 44 ให้เป็น “กฎหมายถาวร” นี้เอง ที่ทำให้คนส่วนใหญ่เข้าใจว่าจะเป็นการ “ยกระดับ” เอาคำสั่งตามมาตรา 44 ให้กลายมาเป็นกฎหมายเต็มรูปแบบ มาใช้บังคับแก่ประชาชน
จึงอยากจะเรียนแจ้งเพื่อทราบในเบื้องต้น จะได้ไม่ตกใจ (หรืออาจจะตกใจหนักกว่าเก่า) ว่าสถานะของคำสั่งหัวหน้า คสช.ตามมาตรา 44 นี้ แม้จะไม่ได้เรียกชื่อมันว่าเป็น “กฎหมาย” อย่างพระราชบัญญัติ พระราชกำหนด หรือประมวลกฎหมาย แต่มันก็ถือเป็น “กฎหมายโดยสภาพ” หรือกฎหมายที่มีชื่อเรียกอย่างอื่น
ต้นตอของเรื่องนี้มาจาก “ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย” ของไทย ที่ปลูกฝังสืบทอดกันต่อๆ มา ผ่านคำพิพากษาของศาลที่วางไว้ครั้งแรกตามคำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 และที่ 1662/2505 รวมสรุปได้ว่า การที่คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จแล้ว ย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิกและออกกฎหมายเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไปได้ มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งอยู่ด้วยความสงบไม่ได้ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับ ประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกด้วยคำแนะนำหรือยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรก็ตาม
และยังตอกย้ำเพิ่มเติมโดยคำพิพากษาฎีกาที่ 1234/2523 ว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารเช่นนั้นจะมีผลอยู่ตลอดไปเช่นนั้นหากไม่มีการยกเลิกโดยผลของกฎหมาย แม้ว่าคณะรัฐประหารนั้นจะสิ้นสุดยุบเลิกลง หรือแม้แต่เมื่อมีรัฐธรรมนูญถาวรใช้แล้ว
เพื่อเป็นการยืนยันประเพณีนี้อีกครั้ง รัฐธรรมนูญชั่วคราวที่ตราขึ้นหลังการทำรัฐประหารนั้น ยังได้นำเอาหลักการดังกล่าวมาบัญญัติไว้ให้เป็นลายลักษณ์อักษรด้วย เช่นมาตรา 44 ที่กำหนดให้ หัวหน้า คสช.มีอำนาจสั่งการ ระงับยับยั้ง หรือกระทำการใดๆ ได้ ให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการก็ได้
ดังนั้น หากคำสั่งของหัวหน้า คสช.ตามมาตรานี้ มีลักษณะเป็นการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับกับบุคคลใดบุคคลหนึ่ง หรือกรณีใดกรณีหนึ่ง คำสั่งนั้นก็เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติ และคำสั่งดังกล่าวก็จะมีศักดิ์เสมอด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ หรือในหลายครั้งก็ปรากฏชัดในคำสั่งนั้นเลยว่า ให้แก้ไขพระราชบัญญัติหรือกฎหมายฉบับใด เช่น คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 53/2560 ที่ “เซตซีโร่” พรรคการเมือง ก็มีเนื้อหาเป็นการแก้ไขกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง
อย่างไรก็ตาม เมื่อคำสั่งของคณะรัฐประหารนี้มีผลเป็น “กฎหมาย” แล้ว คำสั่งนี้ก็ควรจะสามารถแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกได้เช่นเดียวกับกฎหมายฉบับหนึ่ง ไม่ว่าจะโดยการตรากฎหมายขึ้นมายกเลิกหรือแก้ไขภายหลังโดยกระบวนการนิติบัญญัติ หรือโดยผลของคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลที่วินิจฉัยหรือตัดสินว่าคำสั่งคณะรัฐประหารนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญที่เป็นอำนาจตุลาการ ที่บางตำราเรียกว่าเป็นอำนาจนิติบัญญัติในทางปฏิเสธก็ได้
เช่น ตามคำพิพากษาฎีกาที่ 1131/2536 ที่พิพากษาว่า คำสั่งคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (รสช.) ที่ให้มี คตส.ขึ้นมายึดทรัพย์นักการเมืองเหมือนเช่นเป็นศาล รวมถึงเป็นการออกและใช้กฎหมายที่มีโทษในทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษแก่บุคคลนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือที่ศาลรัฐธรรมนูญก็เคยมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 11/2552 ซึ่งวินิจฉัยว่าประกาศคณะปฏิวัติที่ห้ามขายอาหารหลังเที่ยงคืนนั้น เป็นการออกกฎหมายเพื่อควบคุมสถานการณ์ในขณะที่มีการรัฐประหาร แต่ปัจจุบันสังคมได้เปลี่ยนไปแล้ว ประกาศคณะปฏิวัติที่กลายเป็นกฎหมายเช่นนั้นจึงไม่จำเป็นและไม่สอดคล้องต่อความเป็นไปของบ้านเมือง
อย่างไรก็ตาม นวัตกรรมของคณะรัฐประหาร หรือกล่าวให้ตรง คือฝ่ายนักเทคนิคกฎหมายของคณะรัฐประหารนั้นยัง “ล้ำ” ขึ้นไปได้อีก ด้วยการ “ล็อก” ให้คำสั่งหัวหน้าคณะรัฐประหาร ที่ออกโดยอาศัยอำนาจพิเศษตามรัฐธรรมนูญนี้ ถือชอบด้วยรัฐธรรมนูญไปโดยอัตโนมัติ เช่นท้ายมาตรา 44 ที่มีข้อความว่า “…ให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำ รวมทั้งการปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าว เป็นคำสั่งหรือการกระทำหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด”
ด้วยผลของข้อความนี้ ทำให้ศาลใดๆ ก็ไม่อาจวินิจฉัยว่าคำสั่งหัวหน้า คสช.ตามมาตรา 44 นี้ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายได้ เช่นนี้ กฎหมายในรูปของคำสั่งหัวหน้า คสช.ตามมาตรา 44 ดังกล่าว จึงไม่ใช่แค่เป็น “กฎหมายถาวร” เท่านั้น แต่ยังเป็น “กฎหมายถาวรหุ้มเกราะ” ที่เจาะไม่เข้าด้วย
ยังดีหน่อยที่เขายังปรานีบัญญัติไว้ในมาตรา 279 ของรัฐธรรมนูญปัจจุบันว่า หากในภายหลังมีรัฐบาลพลเรือน มีรัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งแล้ว ไม่พอใจประสงค์จะยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว ก็อาจทำได้โดยให้ตราเป็นพระราชบัญญัติ แต่ไม่อาจบอกล้างให้สิ้นผลบังคับได้ด้วยคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลว่าคำสั่งนั้นขัดหรือแย้งต่อกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญ
นั่นคือ หากมีคำสั่งตามมาตรา 44 ที่ละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ที่ถูกละเมิดสิทธิก็ไม่อาจยกเป็นข้อต่อสู้ในศาลใดหรือร้องขอศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบได้ ตราบใดที่ฝ่ายนิติบัญญัติไม่ตรากฎหมายออกมายกเลิกหรือแก้ไขให้
ดังนั้น หากมองให้เห็นความดีในของเลว การ “แปลง” คำสั่งหัวหน้า คสช.ให้อยู่ในรูปของกฎหมาย เช่นทำให้เป็นพระราชบัญญัตินั้น จึงไม่ใช่การทำให้คำสั่งนั้นมีสถานะแข็งแกร่งขึ้น แต่ส่งผลในทางกลับกัน เป็นการ “ลดเกราะ” หรือ “สละภูมิคุ้มกัน” ที่มีอยู่ในคำสั่งเหล่านั้นลงมาเทียบเท่ากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ที่อาจยกเลิกได้โดยการตรากฎหมายขึ้นมาเพิกถอนหรือแก้ไข หรือยกเลิกโดยคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลก็ได้
แม้จะดูเหมือนเป็นเรื่องดีอยู่บ้าง แต่ที่แท้แล้วมันแสดงให้เห็นถึงปัญหาอย่างหนึ่งของจารีตประเพณีทางกฎหมายของไทย ที่ถือว่าคำสั่งคณะรัฐประหารนั้นเป็น “กฎหมายถาวร” มาตั้งแต่ต้น
แน่นอนว่าเราพอยอมรับได้ในทางความเป็นจริงว่า เมื่อคณะรัฐประหารเข้ามาปกครองประเทศด้วยกำลังอาวุธ พวกเขาย่อมมีอำนาจตามความเป็นจริงที่จะทำอะไรก็ได้ แม้แต่การออกกฎหมายมาใช้บังคับต่อประชาชน (โดยที่ตัวเองก็ไม่ผูกพันว่าจะต้องทำตามก็ได้) ไม่มีใครปฏิเสธอำนาจในทางความเป็นจริงเช่นนี้ ดังเช่นภาษิตทางกฎหมายโรมันมีมาแต่ก่อนเก่าแล้วว่า “ในโมงยามแห่งอาวุธ กฎหมายย่อมหยุดเสียงลง” (Inter arma enim silent leges) เพราะการจะต่อต้านอำนาจโดยกำลังอาวุธเช่นนั้น ย่อมมีเดิมพันราคาคือชีวิต เนื้อตัวร่างกาย และเสรีภาพอื่นๆ ซึ่งเราไม่ควรที่จะเรียกร้องให้ใครสละเดิมพันเช่นนั้นเพื่ออุดมการณ์ของเรา
แต่กระนั้น เมื่อกาลต่อมาที่คณะรัฐประหารนั้นหมดอำนาจไปแล้ว หรือภัยอันตรายจากคณะรัฐประหารนั้นสิ้นพ้นเลยไกลไปแล้ว ทำไมเราจึงยังต้องยอมรับอยู่ว่า “เสียงอาวุธ” ของคณะรัฐประหารที่บันทึกไว้ในกฎหมายนั้นยังสะท้อนดังอยู่ ? ด้วยการยอมรับให้คำสั่งหรือประกาศคณะรัฐประหารที่มีผลเป็นกฎหมายนั้นยังมีผลบังคับได้ต่อไปจนกว่าจะถูกยกเลิกเพิกถอน และแม้ว่าศาลจะพิพากษาเพิกถอนได้นั้น ก็ต้องมีเหตุผลว่าเพราะประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารเหล่านั้นมิชอบ หรือขัดต่อรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน
ทั้งๆ ที่คำสั่งหรือประกาศคณะรัฐประหารเหล่านั้นไม่ควรมีความชอบธรรมอันใดเลยมาตั้งแต่ต้น ที่มีผลใช้บังคับได้นั้นเป็นเพราะมีอาวุธและกำลังเถื่อนถ้ำข่มเหงให้มันมีผลบังคับ แต่เมื่ออาวุธเช่นนั้นไม่มีแล้ว จะยินยอมให้คำสั่งเหล่านั้นมีบังคับอยู่ต่อไปเพื่ออะไร และมีอำนาจหรือความชอบธรรมใดมาสนับสนุนให้มันคงมีผลใช้บังคับอยู่
ทำไปทำมาเลยกลายเป็นว่า เพราะแนวคำพิพากษาของศาลว่าคำสั่งพวกนั้นยังคงเป็นกฎหมายอยู่แม้คณะรัฐประหารจะสิ้นอำนาจไปแล้วนั้นเอง ที่เป็นการไปรับช่วงต่อสถาปนาสภาพบังคับให้แก่การใช้อำนาจอันไม่ชอบธรรมนั้น
เราจึงควร “บอกล้าง” คำสั่งหรือการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารได้ในลักษณะเดียวกับการบอกล้างนิติกรรมที่เป็นโมฆียกรรมเพราะการข่มขู่ ก็ในเมื่อภัยอันตรายที่เกิดขึ้นจากการข่มขู่นั้นได้ผ่านไปแล้ว เราก็พึ่งบอกล้างนิติกรรมที่ได้กระทำไประหว่างที่ถูกข่มขู่นั้นได้ ด้วยเหตุผลว่าขณะนั้นเราต้องจำยอมทำไปตามอำนาจขู่เข็ญไม่ใช่เจตนาอันศักดิ์สิทธิ์ การนั้นจึงควรเสียเปล่าไปโดยไม่ต้องพิจารณาเนื้อหาใดๆ ของการกระทำ แต่ไม่ใช่บอกล้างได้ด้วยเหตุผลว่า การกระทำที่ได้กระทำไปในตอนที่ถูกข่มขู่นั้นไม่ถูกต้องเหมาะควรหรือล้าสมัยไม่เป็นประโยชน์แล้วอย่างไร
ก็เมื่อเสียงอาวุธสงบลง เสียงของกฎหมายน่าจะกลับมาดังขึ้นเองโดยอัตโนมัติมิใช่หรือ
แม้ว่าการจะให้ถือว่าคำสั่งหรือการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารนั้นต้องสิ้นผลเสียเปล่าไปทั้งหมด หากเป็นกฎหมายก็ต้องยกเลิกนั้นจะดูสุดโต่งเกินไป และอาจมีปัญหาในทางปฏิบัติได้ เนื่องจากคำสั่งหรือการใช้อำนาจในบางเรื่องนั้นก็ได้ก่อตั้งสิทธิหรือเป็นการให้ประโยชน์กับผู้สุจริตอยู่บ้าง แต่เราอาจจะถือเป็นหลักก่อนหรือไม่ว่า การที่คำสั่งหรือการใช้อำนาจต่างๆ เหล่านั้น ควรหรือต้องสิ้นผลยกเลิกนั้นเป็น “หลัก” ส่วนถ้าจะให้อยู่ต่อไป หรือมีผลต่อไปได้นั้นควรเป็นข้อยกเว้น เช่นเรื่องใดที่เป็นการให้ประโยชน์หรือก่อตั้งสิทธิ หากจะให้มีผลต่อไป ก็ต้องมีการตรากฎหมายขึ้นมารับรองในภายหลัง ไม่ใช่ในรูปแบบที่เป็นอยู่ คือให้มีผลอยู่ต่อไปเป็นหลัก ส่วนการสิ้นผล ยกเลิก หรือแก้ไขนั้นเป็นข้อยกเว้น
ที่กล่าวมาข้างต้น โดยเฉพาะในท่อนท้ายๆ อาจจะดูเป็นอุดมคติ แต่เราจะกล่าวว่าการยืนยันว่าโมงยามแห่งกลางวันที่ดวงอาทิตย์ส่องแสงอยู่บนท้องฟ้า เงามืดของราตรีถือเป็นข้อยกเว้นสำหรับส่วนที่แสงสว่างแห่งสัจจะความจริงส่องไปไม่ถึงนั้น มันเป็นอุดมคติเกินไปตรงไหน ?
