| ผู้เขียน | กล้า สมุทวณิช |
|---|
หลังการรัฐประหาร 22 พฤษภาคม 2557 ถือเป็นยุครุ่งเรืองของการออกกฎหมาย โอกาสทองของใครๆ ทั้งภาครัฐและเครือข่ายเอกชนที่อยากผลักดันกฎหมายอะไรสักอย่าง ก็จบรีบทำเสียในตอนนี้ แล้วอาจโชคดีได้กฎหมายใส่รถเข็นออกมาพร้อมใช้ ดั่งรายการฝันที่เป็นจริง
เหมือนเช่นที่เราเพิ่งได้รู้จักกฎหมายฉบับหนึ่งซึ่งออกมาใช้บังคับอย่างเงียบๆ ตั้งแต่ปี 2558 แล้ว คือ “พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ.2558” เมื่อมีข่าวโรงเรียนเอกชนแห่งหนึ่งในจังหวัดปทุมธานี มีข้อความระบุในเอกสารรับสมัครว่าไม่รับบุคคลที่มีความเบี่ยงเบนทางเพศมาเป็นครูสอนนักเรียนในโรงเรียนของเขา
ในครั้งแรก มีผู้ให้ความเห็นว่าการประกาศไม่รับบุคคลที่มีเพศทางเลือกเช่นนั้นเข้าทำงาน ถือเป็นการเลือกปฏิบัติทางเพศที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ พลันก็มีคนค้านว่า รัฐธรรมนูญนั้นไม่อาจใช้ยกอ้างบังคับเอาต่อนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกันได้ จึงมีผู้ให้ความรู้มาอีกว่าถ้าอย่างนั้นข้อกำหนดในใบสมัครดังกล่าว น่าจะขัดหรือแย้งต่อกฎหมายความเท่าเทียมระหว่างเพศที่ว่านี้ ซึ่งเป็นบทบังคับในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ใช้บังคับต่อเอกชนหรือประชาชนทั่วไปได้แน่นอน
กล่าวย้อนกันอีกครั้งว่าตามหลักการแล้ว สิทธิเสรีภาพหรือความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้มุ่งหมายให้ใช้บังคับต่อประชาชนมาแต่เบื้องต้น ถ้าพิจารณากันในเชิงประวัติศาสตร์ หลักการเรื่องการรับรองคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญที่กำเนิดมาตั้งแต่สมัย Magna Carta หรือมหากฎบัตรแห่งเสรีภาพของอังกฤษ หรือคำประกาศสิทธิมนุษยชนและสิทธิพลเมืองฝรั่งเศส ก็เป็นไปเพื่อจำกัดอำนาจของ “ผู้ปกครองรัฐ” ในการที่จะไม่ละเมิดต่อสิทธิของประชาชนในรัฐประเทศนั้น เช่นนี้
สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญจึงมีไว้ให้ประชาชนในการเรียกร้องหรือป้องกันสิทธิของตนต่อรัฐเป็นหลัก
แต่กระนั้น หลักการหลายเรื่องตามรัฐธรรมนูญ ก็ถือเป็นสิทธิเสรีภาพที่มนุษย์ทั้งหลายไม่ควรถูกละเมิด เช่น สิทธิในเนื้อตัวร่างกาย เสรีภาพ หรือทรัพย์สิน ไม่ว่าจากรัฐ เอกชนด้วยกัน หรือใครทั้งนั้น เรื่องเช่นนี้ไม่ยากนัก เพราะตามหลักแล้วประชาชนด้วยกันไม่มีสิทธิละเมิดสิทธิที่ว่านี้ต่อกัน โดยที่รัฐจะเป็นผู้ห้ามปรามป้องกัน ผ่านกระบวนการของกฎหมายและกลไกทางการปกครอง เช่น ตามกฎหมายอาญาและกระบวนยุติธรรมทางอาญา ที่ใครละเมิดสิทธิในชีวิตไปฆ่าคนอื่น ก็ต้องถูกตำรวจจับส่งอัยการฟ้องศาลตัดสินจำคุกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ว่ากันไปตามกบิลเมือง
หากข้อยากมันอยู่ที่หลักการเชิงคุณค่าบางประการ เช่น เรื่องความเสมอภาค ไม่ว่าจะความสามารถระหว่างหญิงชายหรือสถานะทางสังคม หลักการนี้ใช้บังคับกันระหว่างคนกับคน เอกชนต่อเอกชนได้หรือไม่ คำถามมีอยู่ว่าต่อหน้ารัฐผู้ใช้กฎหมาย พลเมืองทุกคนเท่าเทียมเสมอกัน หากต่อหน้าผู้คนด้วยกันเราๆ ท่านๆ แล้ว เราต้องถือว่าเพื่อนมนุษย์ทุกคนเท่าเทียมเสมอหน้ากันหรือเปล่า
มีผู้เสนอแนวคิดในทางทฤษฎีว่า เราอาจถือให้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญในบางเรื่องที่จัดว่าเป็น “สิทธิขั้นพื้นฐาน” หรือที่เกี่ยวข้องกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้น เป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับความสงบเรียบร้อยที่ข้อตกลงระหว่างเอกชนต่อเอกชนนั้นจะยกเว้นหรือละเมิดจนเกินขอบเขตไม่ได้ หากฝ่าฝืนก็จะทำให้นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะ แต่แนวคิดนี้ยังไม่ได้รับการยอมรับเท่าไรนัก คำพิพากษาของศาลยุติธรรมก็เคยตัดสินไว้ว่า สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญรับรองนี้มีไว้สำหรับการใช้อำนาจโดยองค์กรของรัฐต่อประชาชน ปัจเจกชนไม่สามารถอ้างบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญต่อปัจเจกชนด้วยกันได้ ตามคำพิพากษาฎีกาที่ 8434-8436/2550
ในทางปฏิบัติที่ทำได้จริง คือการนำเอาสิทธิเสรีภาพหรือหลักการตามรัฐธรรมนูญไปบัญญัติไว้ใน “กฎหมาย” ระดับพระราชบัญญัติ ซึ่งจะมีผลใช้บังคับต่อเอกชนหรือประชาชนทั่วไปได้ เช่นเดียวกับกฎหมายความเท่าเทียมระหว่างเพศ ที่นำเอาหลักการเรื่องความเสมอภาคระหว่างชายหญิง (และเพศอื่นๆ) ในรัฐธรรมนูญมาบัญญัติแล้วกำหนดให้มีผลใช้บังคับทั้งต่อองค์กรของรัฐและเอกชนนั่นแหละ
กฎหมายดังกล่าวนิยามคำว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” ไว้ในมาตรา 3 หมายความว่า “การกระทำหรือไม่กระทำการใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรม เพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด”
จากนั้น มาตรา 17 ก็กำหนดว่า “การกำหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจะกระทำมิได้” โดยมีข้อยกเว้นอยู่ในวรรคสองว่า “การดำเนินการตามวรรคหนึ่ง เพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือการปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคงของประเทศ ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ”
กฎหมายนี้ให้สิทธิแก่ผู้ที่ได้รับความเสียหายจากการเลือกปฏิบัติทางเพศนี้ สามารถไปร้องเรียนต่อ “คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” ที่เรียกโดยย่อว่า “คณะกรรมการ วลพ.” โดยไม่ตัดสิทธิไปฟ้องศาลเรียกค่าเสียหายด้วย โดยเมื่อพิจารณาข้อร้องเรียนแล้ว วลพ. ก็มีอำนาจสั่งให้หน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง ดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ ด้วยวิธีใดที่เห็นเหมาะสมเพื่อระงับและป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ให้การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหายได้ ซึ่งถ้าสั่งแล้วไม่ทำตาม ก็มีโทษอาญาจำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ กำราบไว้ในมาตรา 34
ดูเหมือนจะเป็นเรื่องที่ดี แต่สิ่งที่เป็นธรรมชาติของกลไกมาตรการทางกฎหมาย เช่นเดียวกับกฎในทางวิทยาศาสตร์ ก็คือ เมื่อใดก็ตามที่มีสิทธิประโยชน์ใดได้รับการสนับสนุนส่งเสริม ในอีกทางก็จะไปกดลดสิทธิเสื่อมเสรีภาพต่ออีกเรื่องหนึ่งเสมอ
ในที่นี้ สิ่งที่ถูกกดลดลง คือเสรีภาพในการแสดงเจตนาและในการทำนิติกรรมระหว่างกันของเอกชนต่อเอกชน ในอันที่จะเลือกคู่สัญญาหรือกำหนดข้อกำหนดในการปฏิบัติในทางสัญญาระหว่างกัน นั่นคือตามหลักแล้ว เอกชนจะไม่มีสิทธิกำหนดหลักเกณฑ์ข้อกำหนดใดๆ ด้วยเงื่อนไขเรื่องเพศหรือเพศสภาพได้ เว้นแต่ภายใต้ข้อยกเว้นของกฎหมายนี้
แม้ว่าอำนาจบังคับของกฎหมายนี้ สามารถบังคับเพียงให้หน่วยงานในบังคับต้องรับผู้สมัครโดยไม่จำกัดเพศหรือไม่อาจอ้างเรื่องเพศสภาพมาเป็นคุณสมบัติในการพิจารณาเบื้องต้นได้ เช่นจะกำหนดระเบียบหรือกฎเกณฑ์การรับเฉพาะพนักงานผู้หญิงหรือผู้ชายไม่ได้ แต่กระนั้น เสรีภาพในการพิจารณาผู้สมัครเข้าทำงานนั้นก็ยังเป็นของผู้จ้างอยู่ นั่นคือ ยังสามารถพิจารณาเกณฑ์เรื่องคุณวุฒิ คุณสมบัติ หรือประสบการณ์ รวมถึง “ความเหมาะสมต่องาน” อื่นๆ ก็ได้
ซึ่งถ้าองค์กรหรือหน่วยงานนั้นมี “ธง” ว่าจะรับเฉพาะบุคคลเพศใดเพศหนึ่ง ก็ต้องหาเหตุผลที่ฟังขึ้นตามสมควรมายกใช้ในการปฏิเสธไม่จ้างผู้สมัครซึ่งมีเพศไม่ต้องประสงค์นั้น เช่น อ้างว่า บุคลิกภาพไม่ตอบสนองความต้องการของตำแหน่งงาน หรือทัศนคติกรอบคิดไม่เอื้อต่อการพัฒนาศักยภาพ อาจจะว่ามีกรอบคิดตายตัว (Fixed mindset) เกินไป ซึ่งองค์กรอยากได้คนมีกรอบคิดพัฒนาได้ (Growth mindset) ก็ว่ากันไป
แต่ถ้าเป็นเช่นนี้ การบอกไปตรงๆ ตั้งแต่ต้น ว่าไม่ต้องการรับบุคคลเพศใด (ไม่ว่าจะชายจริงหญิงแท้หรือเพศทางเลือก) นั้นก็อาจจะยุติธรรมและสะดวกต่อกันทั้งสองฝ่าย ดีกว่าการให้ไปเสียเวลาสอบวัดความรู้อย่างยากเย็น นำเสนอประสบการณ์การทำงานยืดยาว แล้วก็ไปตกสัมภาษณ์ด้วยเหตุผลที่เป็นอัตวิสัยโต้แย้งไม่ได้ แบบหลังนี้เหมือนจะเสียเวลาและน่าเจ็บใจกว่าสำหรับฝ่ายผู้สมัคร
ข้อโต้แย้งว่า การพิจารณาตัดสินผู้สมัครจากเฉพาะเรื่องเพศกำเนิดหรือเพศสภาพอันเป็นคุณสมบัติที่เปลี่ยนแปลงยากหรือเปลี่ยนแปลงไม่ได้ โดยไม่พิจารณาความเหมาะสม ความสามารถ ศักยภาพของบุคคลนั้นเป็นเรื่องไม่เหมาะควรไม่เป็นธรรมนี้ก็มีเหตุผลอยู่ แต่ถ้ามองจากอีกฝั่งอีกทางหนึ่ง หากมีองค์กรใดที่ผู้จ้างเขามองว่า “เพศ” นั้นถือเป็นเงื่อนไขที่สำคัญถึงขนาดเขายอมแลกที่จะไม่รับคนที่มีความสามารถหรือศักยภาพสูงกว่าแต่มีเพศไม่ตรงตามความประสงค์นั้น ก็อาจถือได้หรือไม่ว่า “คุณสมบัติทางเพศ” คือสาระสำคัญในการจ้างงานของเขา
แต่กระนั้น หากเรายอมปล่อยให้เอกชนมีเสรีภาพในการทำสัญญาทุกประการที่เป็นการเลือกปฏิบัติหรือไม่เคารพต่อหลักการสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานแล้ว เรื่องก็อาจจะหลุดไหลลงไปสู่สภาพเสื่อมถอยและไม่เป็นคุณต่อสิทธิเสรีภาพหรือความเสมอภาคของผู้คนในสังคมได้ เช่นสถานประกอบการไม่รับคนอ้วน คนรูปร่างหน้าตาไม่ดีเหยียดสีผิวหรือเชื้อชาติ หรือแม้แต่ความคิดทรรศนะในทางการเมือง …
ซึ่งเอาเข้าจริงก็ปฏิเสธได้ยากว่าการเลือกปฏิบัติที่กล่าวมาข้างต้นนั้นจะไม่มีอยู่จริง
ดังนั้น หากจะให้คุณค่าเรื่องสิทธิเสรีภาพหรือความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญมีผลต่อเอกชนได้ ก็มีผู้เสนออีกแนวทางว่าจะดีกว่าหรือไม่ถ้ารัฐจะใช้มาตรการเชิง “สนับสนุน” เช่น การลดภาษีหรือให้สิทธิประโยชน์พิเศษแก่องค์กรหรือหน่วยงานเอกชนที่เคารพสิทธิเสรีภาพความเสมอภาค หรือร่วมส่งเสริมความเท่าเทียมกันในสังคม คือใช้มาตรการแบบ “รางวัล” หรือ “แครอต” แทนการ “ลงโทษ” หรือ “ไม้เรียว” เช่น วิธีที่เลือกใช้ในกฎหมายนี้ หรือกฎหมายลักษณะเดียวกันนี้ฉบับอื่นๆ
หลักการทั้งหมดที่กล่าวมาข้างต้นนี้เป็นเรื่องถกเถียงได้ ถ้าไม่ดราม่าฟูมฟาย ไม่ใช้ตรรกะวิบัติแบบทางลาดไหลลง (Slippery slope) หรือการชี้หน้าอีกฝั่งอีกฝ่ายว่าเร่อร่าล้าหลังไม่ทันโลก ไม่เปิดกว้างทางความคิด
