บทความนี้ขอพาผู้อ่านไปสำรวจหลักการ “ความเป็นอิสระ” และ “เป็นกลาง” ตามมาตรฐานสากล โดยจะแสดงให้เห็นว่า “ความเป็นอิสระ” มิได้หมายความว่า ผู้พิพากษาสามารถตัดสินคดีได้ตามความพึงพอใจของตน หากแต่ผู้พิพากษามีสิทธิและหน้าที่ต้องวินิจฉัยคดีตามกฎหมาย โดยปราศจากอคติและความกลัว “ความเป็นกลาง” ของผู้พิพากษา หมายถึงเป็นกลางในการทำหน้าที่โดยสามารถแสดงออกให้เห็นและเข้าใจได้ด้วยว่าตนเป็นกลาง นอกจากนี้ ความเป็นอิสระของผู้พิพากษามิได้ทำให้ผู้พิพากษาหลุดพ้นไปจากภาระรับผิดชอบต่อสังคมแต่อย่างใด แต่หลักการแต่ละข้อล้วนมีที่มาที่ไปซึ่งเกี่ยวโยงสัมพันธ์กัน ตุลาการต้องอิสระเพื่อที่จะสามารถเป็นกลางในการทำให้การพิจารณาวินิจฉัยคดีมีความเป็นธรรมนั่นเอง ทั้งนี้ ผู้เขียนขอตั้งหลักไว้เสียตั้งแต่ต้นนี้ว่า แม้หลักการต่างๆ ที่นำมาอภิปรายในบทความนี้เป็นหลักที่สากลนับว่าศักดิ์สิทธิยิ่งและเป็นสิ่งจำเป็นอย่างสูงสุดสำหรับตุลาการ แต่แทบทุกหลักการที่กล่าวถึงนี้ ใช้ได้กับองค์กรอัยการด้วยเช่นกันในฐานะที่เป็นงานลักษณะกึ่งตุลาการที่ต้องถูกคาดหวังจากสังคมในทำนองเดียวกัน
จุดเริ่มต้นของหลักทั้งปวงคือสิทธิได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (Right to a Fair Trial)
ต้นสายปลายเหตุที่ทำให้ต้องมีหลักการที่ศักดิ์สิทธิทั้งหลายสำหรับสถาบันตุลาการนั้นคือการเคารพสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชน เริ่มจากสิทธิที่จะดำรงชีวิตอยู่อย่างปกติสุขไปจนถึงสิทธิในการปกป้องคุ้มครองชีวิตและทรัพย์สินของตน ซึ่งทำให้รัฐถูกจำกัดอำนาจไม่ให้กระทำการใดๆ แม้ในนามกฎหมายให้ละเมิดสิทธิพื้นฐานของบุคคล ดังนั้น ในยามที่บุคคลหนึ่งบุคคลใดต้องหาว่ากระทำผิดกฎหมาย การสืบสวนสอบสวนรวบรวมพยานหลักฐานต้องเป็นไปตามครรลองแห่งกฎหมายที่เป็นธรรม (due process) และกระบวนการพิจารณาพิพากษาความผิดของบุคคลต้องเป็นธรรม ที่ว่าต้องเป็นธรรมนั้น มีนัยสำคัญที่ผู้คนในสังคมที่เคยชินกับระบบคุณค่าให้รู้จักเคารพที่ต่ำที่สูงต้องพึงระวังเอาไว้เสียแต่ต้น คือต้องตระหนักว่า ในทางสากลนั้น เรื่องของความเป็นธรรมคือสิทธิและมิได้หมายความถึงความเป็นธรรมที่ถูกประสิทธิประสาทลงมา แต่ต้องเป็นธรรมเพราะมนุษย์ทุกผู้ทุกนามมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (right to a fair trial)
นอกจากนี้ ในระดับของสังคมโดยรวม เป็นที่ยอมรับกันว่ากระบวนการยุติธรรมที่สอดรับกับหลักการสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนนั้นเป็นกุญแจสำคัญต่อการพัฒนาประเทศอย่างยั่งยืน การพัฒนาสังคมในทุกๆ ด้านไม่ว่าจะเป็นคุณภาพชีวิตของประชาชน การพัฒนาทางเศรษฐกิจ สังคมและสิ่งแวดล้อม ศิลปวัฒนธรรมและความสงบเรียบร้อยสังคม ตลอดจนการพัฒนาเทคโนโลยีและนวัตกรรม ไม่อาจงอกงามได้หากปราศความเชื่อมั่นในกระบวนการยุติธรรม กระบวนการยุติธรรมไม่อาจสร้างความเชื่อมั่นได้หากไม่เป็นกลาง สังคมจะไม่เชื่อว่ากระบวนการยุติธรรมเป็นกลางหากพวกเขาเห็นว่าสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีแห่งความเป็นมนุษย์ของพวกเขาถูกเพิกเฉย การรักษาไว้ซึ่งหลักการว่าด้วยสิทธิได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมไม่เพียงแต่เกิดประโยชน์ต่อกระบวนการยุติธรรมหรือผู้ต้องหาในคดีอาญาเท่านั้น หากแต่เป็นหลักประกันพื้นฐานที่จำเป็นอย่างยิ่งสำหรับสังคมอารยะที่ต้องการดำรงอยู่อย่างสันติและมั่นคง เนื่องจากการได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมเป็นกลไกลสำคัญในการคุ้มครองประชาชนจากการถูกละเมิดสิทธิไม่ว่าโดยประชาชนด้วยกันเองหรือจากใช้อำนาจโดยมิชอบโดยรัฐ
หลักประกันว่าด้วยสิทธิได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมได้รับการบรรจุไว้ในตราสารด้านสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศที่สำคัญหลายฉบับ อาทิ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ข้อ 14 อนุสัญญาอเมริกาว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (American Convention on Human Rights) ข้อ 8 (1) อนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานแห่งยุโรป (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) ข้อ 6 ทั้งนี้ จะเห็นได้ว่า กฎหมายระหว่างประเทศทุกฉบับที่กล่าวมานั้น ล้วนฝากความหวังในการคุ้มครองสิทธิของประชาชนไว้ที่ตุลาการที่ “อิสระ” (independent) และ “เป็นกลาง” (impartial) รัฐไทยในทุกยุคทุกสมัยได้แสดงการเคารพนับถือหลักนี้ด้วยการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยมาโดยตลอด แม้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ดังปรากฏในมาตรา 188 วรรคสอง ความว่า “ผู้พิพากษาและตุลาการย่อมมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายให้เป็นไปโดยรวดเร็ว เป็นธรรม และปราศจากอคติทั้งปวง”
“อิสระ” และ “เป็นกลาง” บ่อยครั้งที่สองคำนี้ถูกกล่าวรวมกันไป ไม่ว่าจะในยามพรรณนาถึงความยุติธรรมที่ศาลมอบให้ หรือแม้แต่ในคราวตัดพ้อถึงความรู้สึกอยุติธรรมที่ต้องเผชิญ แท้จริงแล้ว สองคำนี้ทำหน้าที่อธิบายหลักการที่สำคัญสองประการแตกต่างกัน แต่แยกขาดจากกันไม่ได้ หากจุดมุ่งหมายคือความยุติธรรมที่แท้จริง กล่าวอีกนัยหนึ่ง ศาลไม่อาจทำหน้าที่เป็นกลางได้ หากปราศจากซึ่งความเป็นอิสระ
ความเป็นอิสระของตุลาการ (Judicial Independence)
ความเป็นอิสระแห่งอำนาจตุลาการ คือสภาวะที่ผู้พิพากษาหรือศาลสามารถพิจารณาตัดสินคดีได้โดยไม่ถูกแทรกแซงจากอำนาจอื่นใด ความเป็นอิสระในที่นี้ครอบคลุม 1. ความเป็นอิสระในเชิงระบบหรือสถาบัน (institutional independence) กล่าวคือ สถาบันศาลพึงเป็นอิสระจากอำนาจอื่น และ 2. ความเป็นอิสระในฐานะปัจเจกบุคคลของผู้พิพากษา (individual independence) กล่าวคือ ผู้พิพากษาต้องเป็นอิสระจากอำนาจบังคับบัญชา ไม่ตกอยู่ใต้อิทธิพลของผู้หนึ่งผู้ใด ระบอบการปกครองที่จริงจังกับการรับประกันความเป็นอิสระของตุลาการคือระบอบการปกครองที่ตระหนักว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน เนื่องจากการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนับถือระบบและหลักการเป็นใหญ่ หลักการแบ่งแยกอำนาจ (separation of powers) ทำให้สถาบันตุลาการรอดพ้นจากอนาธิปไตย หลักแบ่งแยกและถ่วงดุลระหว่างนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ รับประกัน ความอิสระของตุลาการ “หากปราศจากความชัดเจนในการกำหนดขอบเขตระหว่างอำนาจบริหาร นิติบัญญัติ และตุลาการ แล้ว การรักษาไว้ซึ่งหลักนิติรัฐและสิทธิมนุษยชนย่อมตกอยู่ในอันตราย”
ในสังคมประชาธิปไตยที่ตุลาการแสดงความเคารพต่ออธิปไตยของปวงชนผ่านการทำหน้าที่อย่างเป็นกลางโดยสม่ำเสมอ ความอิสระของตุลาการจะไม่ใช่แค่เรื่องของผู้พิพากษาและแวดวงกระบวนการยุติธรรมเท่านั้น แต่จะเป็นสิ่งที่ประชาชนปรารถนาและหวงแหนไว้ไม่ให้อำนาจหรืออิทธิพลใดมาครอบงำอำนาจตุลาการที่มีความหมายยิ่งของพวกเขา ความเชื่อมั่นศรัทธาของประชาชนจะเป็นเครื่องค้ำยันที่มีพลังที่สุดที่จะไม่ให้ตุลาการของตนถูกการเมืองหรืออำนาจที่มิชอบอื่นใดมาแทรกแซง สถาบันตุลาการที่ผ่านการเรียนรู้ตามกลไกการปกครองระบอบประชาธิปไตยย่อมตระหนักดีว่า ผู้ยึดกุมอำนาจรัฐย่อมเปลี่ยนไปตามกาล แต่ความเป็นประชาชนนั้นสืบเนื่องจากรุ่นสู่รุ่น ตราบเท่าที่ความเชื่อมั่นและศรัทธาของประชาชนต่อตุลาการยังคงอยู่ สถาบันตุลาการย่อมไม่มีวันบุบสลายหายไปตามตัวบุคคลผู้ยึดกุมอำนาจรัฐ ในสังคมที่ผ่านการรัฐประหารยึดอำนาจมาครั้งแล้วครั้งเล่า ประชาชนและผู้พิพากษามืออาชีพย่อมไม่ปรารถนาที่จะเห็นคนในแวดวงตุลาการเข้ารับตำแหน่งใดๆ ที่ผู้กุมอำนาจรัฐด้วยการรัฐประหารมอบให้ ในกรณีของประเทศไทยในห้วงเวลาหลังการทำรัฐประหาร ซึ่งหัวหน้าคณะรัฐประหารได้รวบอำนาจนิติบัญญัติและบริหารเอาไว้ที่ตนเอง ถึงแม้ว่าในทางนิตินัยจะยังคงยกเว้นอำนาจตุลาการเอาไว้ก็ตาม แต่หากมีส่วนประกอบหรือบุคลากรของวงการตุลาการเข้าไปเจือปนกับอำนาจรัฐแบบเบ็ดเสร็จ อาจทำให้สังคมเกิดความสับสนและคลางแคลงได้ นอกจากนี้ ในภาวะที่ปัจจุบันนี้รัฐธรรมนูญยังคงไม่เป็นประชาธิปไตยอย่างแท้จริง ประชาชนและองคาพยพอื่นๆ ในสังคมจะช่วยกันค้ำยันความอิสระและเป็นกลางให้กับองค์กรตุลาการได้อย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากได้เคยมีตัวอย่างให้เห็นประจักษ์แล้วว่า แม้แต่หัวหน้าส่วนราชการที่ใช้อำนาจกึ่งตุลาการได้เคยถูกปลดออกจากตำแหน่งได้โดยคณะรัฐประหารมาแล้ว
นอกจากการแบ่งแยกอำนาจตุลาการให้เป็นอิสระจากการบังคับบัญชาของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารแล้ว การรับประกันและเคารพสิทธิเสรีภาพของผู้พิพากษาเองเป็นหนึ่งในหลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการที่สำคัญมาก เนื่องจากผู้พิพากษามีหน้าที่สำคัญในการประกันสิทธิ เสรีภาพของประชาชน ผู้พิพากษาในฐานะที่เป็นปัจเจกบุคคลย่อมต้องมีเสรีภาพของตนเอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งเสรีภาพในการแสดงออกและเสรีภาพในการรวมกลุ่ม (freedom of expression and association) หากปราศจากเสรีภาพในการแสดงออก ผู้พิพากษาที่ถูกแทรกแซงด้วยอิทธิพลทรงพลังจะไร้ที่พึ่งไปโดยปริยาย อย่างไรก็ดี ในการใช้เสรีภาพดังกล่าว ผู้พิพากษาต้องระมัดระวังมิให้กระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่ของตนโดยอิสระ และเป็นกลาง หลักการดังกล่าวกำหนดอยู่ใน the United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary (UNBP) ข้อที่ 8 คำถามต่อมาคือ หากการใช้สิทธิและเสรีภาพของผู้พิพากษารายใดก่อให้เกิดภาพลักษณ์อันอาจกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่โดยอิสระและเป็นกลางแล้ว เรามีมาตรการในการจำกัดผลกระทบอันอาจเกิดขึ้นเพราะภาพลักษณ์ดังกล่าวอย่างไร ในเรื่องนี้ หลักการบังกาลอร์ ว่าด้วยการปฏิบัติหน้าที่ตุลาการ ข้อ 2.5 (Bangalore Principles of Judicial Conduct) กำหนดแนวทางว่า หากแม้ว่า ผู้พิพากษาคนใดไม่อาจทำหน้าที่พิจารณาคดีโดยปราศจากอคติได้ หรือเป็นกรณีที่บุคคลทั่วไปอาจมีความรู้สึกไปในทางนั้น เป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาคนนั้นที่พึงถอนตัวออกจากการมีส่วนร่วมในการพิจารณาคดีนั้นๆ
นอกจากนี้ ในฐานะที่ผู้พิพากษาต้องปฏิบัติต่อคู่ความในคดีด้วยความเป็นธรรม ไม่เลือกปฏิบัติ การแต่งตั้งบุคคลให้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษา นอกจากต้องคำนึงถึงความรู้ความสามารถแล้ว กระบวนการคัดเลือกผู้พิพากษาต้องไม่มีการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุบุคคลมีความแตกต่างกันในด้านเชื้อชาติ สีผิว เพศสภาพ ศาสนา ความเห็นทางการเมือง ชาติกำเนิด เว้นแต่เงื่อนไขเกี่ยวกับสัญชาติของบุคคลซึ่งมิให้ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติ (ข้อ 10 UNBP)
โดยเหตุที่ผู้พิพากษาเป็นมนุษย์ปุถุชนเหมือนคนทั่วไป ซึ่งต้องการความมั่นคงในชีวิต หน้าที่การงาน ด้วยเหตุนี้ เงื่อนไขเกี่ยวกับระยะเวลาการดำรงตำแหน่ง การเลื่อนขั้นเลื่อนตำแหน่ง ค่าตอบแทน จึงเป็นหนึ่งในมาตรการในการประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษา (ข้อ 11 UNBP) ทั้งนี้ เนื่องจาก หากผู้พิพากษารู้สึกไม่มั่นคงในตำแหน่ง หรือกังวลต่อความก้าวหน้าในอาชีพแล้ว ผู้พิพากษาผู้นั้นก็มีความโน้มเอียงที่จะสูญเสียความอิสระเพราะตกอยู่ในอำนาจของผู้ที่มีอำนาจให้คุณให้โทษในการพิจารณาต่ออายุการดำรงตำแหน่งหรือการเลื่อนขั้นเลื่อนตำแหน่ง เกี่ยวกับเรื่องนี้ กฎบัตรยุโรปว่าด้วยผู้พิพากษา (European Charter on the Statute for Judges and Explanatory Memorandum) วางหลักการว่าด้วยการเลื่อนตำแหน่งของผู้พิพากษาไว้สองรูปแบบ ได้แก่ 1. ยึดหลักอาวุโส กล่าวคือ ผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งครบตามเวลาที่กำหนดและยังสามารถปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างมีประสิทธิภาพ ก็จะได้รับการเลื่อนชั้นโดยทันที 2. การเลื่อนขั้นโดยระบบคุณค่า (merit system) กล่าวคือ ผู้พิพากษาจะได้รับการเลื่อนตำแหน่งผ่านระบบการประเมินที่มีหลักเกณฑ์ที่เป็นภาวะวิสัย ไม่เลือกปฏิบัติ
เกี่ยวกับค่าตอบแทนในการประกอบอาชีพนั้น กฎบัตรสากลว่าด้วยผู้พิพากษา (Universal Charter of the Judge) ข้อ 13 กำหนดว่าผู้พิพากษาต้องได้รับค่าตอบแทนที่เพียงพอในการประกันความเป็นอิสระทางเศรษฐกิจ ทั้งนี้ เพื่อป้องกันมิให้ผู้พิพากษาถูกครอบงำโดยบุคคลซึ่งอาจเสนอทรัพย์สินแลกกับการที่ผู้พิพากษานั้นตัดสินคดีไปในทางที่เป็นคุณแก่ตน หลักเกณฑ์การกำหนดค่าตอบแทนที่เหมาะสมสำหรับผู้พิพากษานั้นแตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ ในยุโรปค่าตอบแทนผู้พิพากษาในประเทศคอมมอนลอว์ อาจสูงกว่าค่าแรงเฉลี่ยถึง 4-5 เท่า ในขณะที่ฝรั่งเศสและเยอรมนี ค่าตอบแทนผู้พิพากษาใกล้เคียงกับค่าแรงเฉลี่ย อย่างไรก็ดี ค่าตอบแทนผู้พิพากษาที่เหมาะสมนั้น มีผู้เห็นตรงกันว่า อย่างน้อยที่สุดควรได้ในอัตราเทียบเท่าหรือมากกว่าเล็กน้อย หากเปรียบเทียบกับทนายความเอกชน
ความเป็นกลาง (Impartiality)
การปฏิบัติหน้าที่ผู้พิพากษาด้วยความเป็นกลางตามมาตรฐานองค์การสหประชาชาติหมายถึง การที่ผู้พิพากษาตัดสินคดีความบนพื้นฐานของข้อเท็จจริงและตามกฎหมาย โดยปราศจากข้อจำกัด การชี้นำในทางที่ไม่เหมาะสม สิ่งจูงใจ แรงกดดัน การข่มขู่ หรือการแทรกแซงไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม (ข้อ 2 UNBP) ในมุมมองของนักสิทธิมนุษยชน ความเป็นกลาง และ การพิจารณาคดีโดยเปิดเผยเป็นองค์ประกอบสำคัญของสิทธิได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม สาเหตุก็คงเป็นเพราะว่า การพิจารณาคดีโดยเปิดเผยช่วยลดโอกาสที่ผู้พิพากษาจะสอดแทรกเอาอคติของตนเองให้มีอิทธิพลเหนือข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายได้โดยง่าย
การให้หลักประกันว่าคู่ความในกระบวนการพิจารณาคดีของศาลพึงมีสิทธิในการต่อสู้คดีโดยเท่าเทียมกัน (equality of arms) นับเป็นองค์ประกอบสำคัญในการปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเป็นกลางของศาล เกี่ยวกับเรื่องนี้คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติได้เคยให้ความเห็นไว้คราวหนึ่ง มีใจความว่า “องค์ประกอบสำคัญของสิทธิในการได้รับการพิจารณาคดีโดยศาลที่เป็นกลางนั้นคือ การที่ผู้ถูกกล่าวหาต้องมีเวลาและสิ่งอำนวยความสะดวกที่เพียงพอในการตระเตรียมข้อต่อสู้ของตน” ดังนั้น ผู้พิพากษาที่ทำหน้าที่ด้วยความเป็นกลางนั้น ไม่จำเป็นต้องวางเฉยต่อความไม่เป็นธรรมที่คู่ความฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดเผชิญอยู่ หากแต่ ต้องสร้างสมดุลในการเข้าถึงสิทธิและโอกาสในการต่อสู้คดีให้แก่คู่ความโดยเท่าเทียม ตัวอย่างกลไกเพื่อให้เกิดความเท่าเทียมกันระหว่างคู่ความในคดีอาญา ได้แก่ การจัดหาทนายความให้แก่ผู้ต้องหาหรือจำเลยโดยรัฐออกค่าใช้จ่ายให้ ตลอดจนการกำหนดให้สิทธิในการได้รับการประกันตัวในระหว่างการพิจารณาคดี ทั้งนี้ เพื่อที่จำเลยจะได้มีโอกาสในการปรึกษาทนายความ และแสวงหาพยานหลักฐานที่เป็นประโยชน์แก่ตนเอง เป็นต้น
ความลำเอียงหรืออคติที่อาจขึ้นในการทำหน้าที่ของผู้พิพากษานี้เป็นเรื่องละเอียดอ่อนมาก คำที่ยึดถือกันเป็นหลักสากลคือ “ปราศจากอคติทั้งปวง” อันกินความกว้างขนาด 360 องศาเลยก็ว่าได้ และเป็นสิ่งที่มิอาจล่วงรู้ได้โดยง่าย แม้กระทั่งตัวผู้พิพากษาเองว่ากำลังตกอยู่ภายใต้ค่านิยมฝังลึกอันใดที่มีผลต่อการพิจารณาว่าสิ่งใดเป็นเรื่องของคุณค่าและบรรทัดฐานทางสังคมวัฒนธรรมเท่านั้น อันไม่ควรนำมาเจอปนในการวินิจฉัยสั่งการ ในขณะเดียวกัน หากมิใช่กรณีดำเป็นขาว ขาวเป็นดำ ประชาชนเองมิอาจมองออกได้อย่างชัดแจ้งว่าคำวินิจฉัยนั้นๆ มาจากอคติหรือไม่ การพิจารณาว่าผู้พิพากษาหรือศาลธำรงไว้ซึ่งความเป็นกลางหรือไม่นั้น ปรากฏว่าศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปมีคดีตัวอย่างที่แสดงให้เห็นถึงการแยกแยะพิเคราะห์ภาวะปราศจากอคติได้อย่างชัดเจน โดยแบ่งพิจารณาออกเป็นสองมิติด้วยกัน คือ
(1) การพิจารณาในทางอัตตวิสัย (Subjective test) ซึ่งเป็นการพิจารณาอย่างเข้มงวดว่าผู้พิพากษาอยู่ในภาวะที่ปราศจากอคติหรือไม่โดยดูที่พฤติกรรมและพฤติการณ์เกี่ยวกับตัวผู้พิพากษาเป็นรายกรณีไปว่าได้แสดงออกหรือกระทำสิ่งใดที่ก่อให้เกิดความคลางแคลงว่ามีอคติ เช่นผู้พิพากษาได้แสดงความคิดเห็นในทางสาธารณะหรือในห้องพิจารณาเกี่ยวกับคดีของตนถึงคุณภาพของคำให้การต่อสู้คดีของจำเลย แนวโน้มของผลคดี หรือถึงติติงถึงบุคลิกลักษณะของจำเลย การกล่าวถ้อยคำดูแคลนเหยียดหยามทนายจำเลย หรือการแสดงออกในชั้นไต่สวนมูลฟ้องเกินเลยไปกว่าการชี้ว่าคดีมีมูล ในกรณีนี้ แม้จะไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าผู้พิพากษาท่านนั้นมีหรือจะมีอคติในการวินิจฉัยตัดสินคดี แต่เนื่องจากได้เกิดความเชื่อมโยง (casual link) ว่าไม่น่าจะปราศจากอคติขึ้นมาแล้ว จะต้องถือในทางอัตตวิสัยว่าตามความรับรู้และความรู้สึกของผู้ที่ได้ยินได้ฟังการแสดงออกดังกล่าวของผู้พิพากษาในคดีนั้นว่ามีปัญหาในเรื่องความเป็นกลางของผู้พิพากษาแล้ว ที่ว่าการพิจารณาในทางอัตตวิสัยนี้มีความเข้มงวดนั้นหมายถึงผู้พิพากษาที่แสดงออกเกี่ยวกับคดีให้เห็นเป็นข้อสงสัยเช่นนั้นต้องถูกสันนิษฐานไว้ก่อนว่าไม่อยู่ในฐานะปราศจากอคติจนกว่าจะสามารถพิสูจน์ให้เห็นได้อย่างชัดเจนว่าตนปราศจากอคติ ตรรกะที่ทำให้ต้องเป็นเช่นนี้ก็เพราะว่าคู่ความและบุคคลที่เกี่ยวข้องในคดีไม่อยู่ในฐานะที่จะพิสูจน์ได้เลยว่าได้เกิดหรือจะเกิดอคติในคดีของตนจริง ในขณะเดียวกัน สถาบันตุลาการเองย่อมเป็นฝ่ายที่ต้องการอย่างยิ่งยวดที่จะทำให้คู่ความมีความมั่นใจในความเป็นกลางของบุคลากรของตนเองในทุกคดี
(2) การพิจารณาทางภาวะวิสัย (Objective test) เป็นการพิจารณาถึงองค์ประกอบและปัจจัยที่จับต้องได้ชัดเจนกว่าการพิจารณาในทางอัตตวิสัย องค์ประกอบและปัจจัยในทางภาวะวิสัยเป็นเรื่องที่ไม่เกี่ยวกับพฤติกรรมส่วนบุคคลของผู้พิพากษา แต่เป็นข้อเท็จจริงที่มีอยู่จริงและสร้างความคลางแคลงในความเป็นกลางของตุลาการได้ โดยไม่ขึ้นอยู่กับความรู้สึกของคู่ความในคดีที่คัดค้านผู้พิพากษา แต่ขึ้นอยู่กับการพิจารณาในสายตาวิญญูชนทั่วไปว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวทำให้ความกังวลในเรื่องความเป็นกลางหรือไม่
(2.1) การซ้ำรอยตัวผู้พิพากษาในคดีเดียวกันในต่างลำดับชั้นกัน เช่นผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีหนึ่งในศาลชั้นต้นแล้วต่อมาเป็นผู้พิพากษาที่พิจารณาคดีเดียวกันนั้นอีกในชั้นอุทธรณ์ โดยปกติแล้วเป็นสิ่งที่พึงหลีกเลี่ยง แม้ในตัวของมันเองแล้ว ไม่ถึงกับเป็นปัจจัยของความไม่เป็นกลางหากไม่ปรากฏพฤติการณ์ในคดีว่าผู้พิพากษาท่านนั้นมีความสนใจในผลของคดีนั้นเป็นการเฉพาะ
กรณีการซ้ำรอยตัวบุคคลที่เป็นผู้พิพากษานั้น รวมถึงในกรณีของประเทศที่มีระบบผู้พิพากษาไต่สวน (investigating judge) ที่ผู้พิพากษารายที่ทำหน้าที่ในชั้นสอบสวนแล้วต่อมาเป็นผู้พิพากษาตัดสินคดีอาญาเดียวกันนั้นด้วย นอกจากนี้ ยังมีคดีที่ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปตัดสินว่าการที่ผู้พิพากษาในคดีเคยเป็นหัวหน้าสำนักงานอัยการที่พิจารณาสั่งฟ้องคดีนี้มาก่อนมีปัญหาในเรื่องของความเป็นกลาง และคดีที่ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปเห็นว่าการที่ผู้พิพากษารายที่กำลังวินิจฉัยผิดถูกในคดีเป็นผู้พิพากษารายเดียวกันที่ปฏิเสธการปล่อยชั่วคราวผู้ต้องหาในคดีนี้มาก่อนครั้งแล้วครั้งเล่าโดยเชื่อพยานหลักฐานในชั้นสอบสวนว่าผู้ต้องหากระทำผิดจริงนั้นมีปัญหาเรื่องความเป็นกลาง รวมทั้งคดีที่มีปัญหาเพราะผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีเคยเป็นผู้ยกร่างกฎหมายฉบับที่มีประเด็นที่ต้องใช้วินิจฉัยคดี
(2.2) นอกจากนี้ ปัญหาความเป็นกลางทางภาวะวิสัยที่เห็นได้ชัดเจนตรงไปตรงมาคือการแทรกแซงอำนาจตุลาการ ไม่ว่าจะด้วยตุลาการด้วยกันเองที่อยู่ในระดับที่สูงกว่าหรือโดยฝ่ายบริหาร มีกรณีตัวอย่างจากคดีในสหภาพยุโรปที่ปรากฏหลักฐานว่ามีการแทรกแซงโดยผู้พิพากษาในระดับที่สูงกว่าด้วยการเขียนจดหมายถึงผู้พิพากษาในคดีที่เป็นปัญหาโดยเนื้อหาในจดหมายชี้แนะถึงแนวคำพิพากษาที่เคยมีมาก่อนว่าเป็นบรรทัดฐานที่ควรเดินตาม การแทรกแซงดุลพินิจตุลาการในคดีแพ่งโดยฝ่ายบริหาร
จากตัวอย่างที่กล่าวมาข้างต้น การตรวจสอบทางภาวะวิสัยนั้นก้าวพ้นการตรวจสอบที่การแสดงออกส่วนบุคคลของผู้พิพากษา หากแต่มุ่งเน้นตรวจสอบว่ามีข้อเท็จจริงอื่นใด ที่มีเหตุผลเพียงพอให้เกิดความระแวงสงสัยว่าผู้พิพากษาหรือศาลไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเป็นกลางได้
การที่ประชาชนจะเชื่อมั่นและศรัทราในความเป็นกลางของศาลนั้นไม่อาจเกิดขึ้นได้เพียงเพราะผู้พิพากษาในฐานะปัจเจกบุคคลมีความเป็นกลางเท่านั้น หากแต่ต้องอาศัยความคงเส้นคงวาในภาพรวมของสถาบันตุลาการโดยรวมอีกด้วย ตัวอย่างที่สะท้อนให้เห็นความใส่ใจกับความคงเส้นคงวาเพื่อสร้างความเชื่อมั่นในสถาบันตุลาการนั้นสามารถดูได้จากระบบการประเมินคุณภาพการทำหน้าที่ของตุลาการในประเทศฟินแลนด์ที่ให้มีการสุ่มตรวจคุณภาพคำพิพากษาที่เสร็จสิ้นไปแล้วโดยคณะกรรมการอิสระ ซึ่งแบ่งองค์ประกอบของคำพิพากษาที่ดีออกเป็นสองส่วนด้วยกันคือ (1) ความชอบด้วยกฎหมาย และ (2) น้ำหนัก ความชัดเจน คงเส้นคงวาและเข้าใจได้ของเหตุผลของคำวินิจฉัย (The reasons of the decisions are transparent. The reasons of the decision are detailed and systematic. The reasons of the decision can be understood.)
ต่อเมื่อเข้าใจหลักการว่าด้วยความเป็นกลางของผู้พิพากษา ตลอดจนการตรวจสอบความเป็นกลางทางอัตตวิสัยและภาวะวิสัยแล้ว คำถามคือ เราสามารถเรียนรู้และปรับใช้หลักการดังกล่าวกับกระบวนการยุติธรรมของไทยในภาพรวมได้อย่างไร ผู้เขียนเห็นว่า การธำรงตนไว้ซึ่งความเป็นกลางโดยการแสดงออกว่าศาลยุติธรรมไม่เป็นคู่ขัดแย้งในคดีนั้นอาจไม่เพียงพอในการสร้างความเชื่อมั่นศรัทธาให้เกิดแก่กระบวนการยุติธรรมไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสถานการณ์ที่เปราะบางเช่นในปัจจุบัน หากแต่ศาลจำต้องแสดงออกให้เห็นและให้บุคคลทั่วไปเข้าใจได้ว่าศาลได้ทำหน้าที่เป็นกลางอย่างแท้จริง (Actual and Apparent Impartiality) หากจะกล่าวโดยเฉพาะเจาะจงแล้ว การปฏิบัติต่อข้อเท็จจริงที่เหมือนกัน โดยเท่าเทียมกัน การรับประกันสิทธิในการต่อสู้คดีของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาอย่างเท่าเทียม อาจเป็นวิธีการเดียวในการสร้างความเชื่อมั่นดังกล่าวก็เป็นได้
การรับผิดชอบและตรวจสอบได้ของอำนาจตุลาการ (Judicial Accountability)
ในขณะที่องค์กรใช้อำนาจอธิปไตยอีกสององค์กรได้แก่ องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายบริหาร ต่างก็ต้องมีภาระรับผิดชอบต่อประชาชนในฐานะผู้ลงคะแนนเสียงเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรให้ทำหน้าที่ (โดยตรง) ในฝ่ายนิติบัญญัติ และเลือกนายกรัฐมนตรี (ทางอ้อม) ให้ทำหน้าที่ประมุขฝ่ายบริหาร และโดยไม่ว่าจะเต็มใจหรือไม่ก็ตาม อย่างน้อยที่สุด สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ตลอดจนคณะรัฐมนตรี ก็ต้องรับฟังเสียงของประชาชน ในฐานะผู้ทรงอำนาจอธิปไตยที่แท้จริง คำถามต่อมาคือ ด้วยเหตุที่ศาลเป็นหนึ่งในผู้ใช้อำนาจอธิปไตยอันเป็นของประชาชน แต่ในขณะเดียวกันองค์กรศาลก็จำเป็นต้องได้รับอภิสิทธิ์จากหลักประกันความเป็น “อิสระ” ทั้งนี้เพื่อธำรงไว้ซึ่งสถานะ “เป็นกลาง” เมื่อกรณีเป็นเช่นนี้แล้ว หากกล่าวถึงภาระรับผิดชอบของตุลาการ แท้จริงแล้วตุลาการต้องรับผิดชอบต่อผู้ใด
เกี่ยวกับเรื่องนี้ คณะที่ปรึกษาสภายุโรป (Consultative Council of European Judges) ได้ให้ความเห็นว่า ในความเป็นสถาบัน ศาลยุติธรรมมีภาระรับผิดชอบต่อสังคมที่ตนทำงานรับใช้ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในสังคมประชาธิปไตยซึ่งปกครองโดยกฎหมายนั้น ความคาดหวังของสังคมต่อสถาบันศาล แท้จริงแล้ว ก็จำกัดอยู่เพียงแค่การปรับใช้กฎหมายโดยอิสระ เป็นกลาง และซื่อตรง ปราศจากการทุจริต การรับผิดชอบต่อสังคมโดยองค์กรศาลนั้นจึงไม่ได้หมายความว่า ผู้พิพากษาต้องตัดสินคดีไปตามกระแสสังคม หากแต่ผู้พิพากษาต้องมีความรับผิดชอบต่อกฎหมาย การปรับข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายต้องกระทำโดยปราศจากความกลัวต่ออำนาจใด และต้องสามารถให้คำอธิบายเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของตนต่อสังคมได้นั้นเอง
นอกจากนี้ กระบวนการตรวจสอบโดยภาคประชาสังคม สื่อสารมวลชน และประชาชนทั่วไปต่อการปฏิบัติหน้าที่ของผู้พิพากษา ก็ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางเช่นกันว่าเป็นมาตรการสำคัญในการยืนยันหลักการภาระรับผิดชอบขององค์กรศาลต่อสังคม การห้ามการวิจารณ์ ตรวจสอบ หรือแม้แต่การดำเนินคดีฐานละเมิดอำนาจศาลอย่างกว้างขวางและพร่ำเพรื่อไม่เพียงแต่สุ่มเสี่ยงต่อการละเมิดสิทธิของบุคคล แต่ยังเป็นการลดทอนหลักความรับผิดชอบและตรวจสอบได้อีกด้วย หากกล่าวโดยเฉพาะถึงการดำเนินคดีฐานละเมิดอำนาจศาลแล้ว the Latimer House Guidelines for the Commonwealth on Parliamentary Supremacy and Judicial Independence ได้วางแนวทางเกี่ยวกับภาระความรับผิดชอบขององค์กรตุลาการไว้ความว่า “การวิจารณ์สาธารณะที่ชอบด้วยเหตุผล เกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ทางศาล เป็นกลไกประกันหลักการว่าด้วยภาระความรับผิดชอบ การดำเนินคดีอาญา การดำเนินคดีฐานละเมิดอำนาจศาลไม่ใช่มาตรการที่เหมาะสมในการจำกัดการวิจารณ์ศาลที่ชอบด้วยเหตุผล” คำถามก็คือ เราจะให้คำนิยามคำว่า “การวิจารณ์ที่ชอบด้วยเหตุผล” (legitimate criticism) ว่าอย่างไร จำเป็นหรือไม่ว่าการวิจารณ์ที่ชอบด้วยเหตุผลนั้น จำกัดอยู่แค่เพียงการวิพากษ์วิจารณ์ในทางวิชาการเท่านั้น หากความเป็นดังว่าแล้ว ประชาชนที่ไม่รู้กฎหมาย แต่สัมผัสได้ถึงความไม่เป็นธรรม เขาเหล่านั้นจะถ่ายทอดความรู้สึกต่อความไม่เป็นธรรมในแบบนักกฎหมายได้อย่างไร? สิทธิในการวิพากษ์วิจารณ์องค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐควรสงวนไว้เพียงสำหรับบุคคลเฉพาะกลุ่มเท่านั้นหรืออย่างไร? แต่ถึงอย่างไรก็ตาม ในสังคมประชาธิปไตยที่เคารพสิทธิเสรีภาพในการแสดงออกย่อมพึงระวังไม่ให้การใช้ความผิดฐานละเมิดอำนาจศาลกลายเป็นเครื่องมือในการสกัดกั้นความคิดเห็น นอกจากนี้ การใช้ความผิดฐานละเมิดอำนาจศาลจะได้รับการยอมรับจากผู้ถูกคำสั่งและจากสังคมมากน้อยเพียงใด ย่อมขึ้นอยู่กับความเชื่อมั่นและศรัทราในความเป็นกลางของศาลภาพรวมโดยตรง
ดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น กระบวนการพัฒนาประชาธิปไตย การพัฒนาที่ยั่งยืน อันมีความหมายครอบคลุมตลอดถึงการพัฒนาคุณภาพชีวิตของประชาชนและการพัฒนาประเทศในด้านต่างๆ ไม่อาจเจริญงอกงามได้ หากปราศจากการเคารพสิทธิมนุษยชน ซึ่งกระบวนการยุติธรรมคือที่พึ่งหลักของประชาชนที่ต้องการการปกป้องคุ้มครอง ถึงแม้ว่าประเทศไทยยังไม่ถึงกับเป็นประเทศประชาธิปไตยที่พัฒนาแล้ว แต่โดยนิตินัยแล้วประชาชนไทยได้มอบหลักประกันความอิสระให้กับตุลาการและอัยการของพวกเขาได้อย่างดีมากเทียบเท่าประเทศที่พัฒนาแล้ว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องค่าตอบแทน การรับรองฐานะและความอิสระในรัฐธรรมนูญ หากเปรียบเทียบกับมาตรฐานสากลแล้ว องค์กรตุลาการของไทยมีความพร้อมทุกประการในการปฏิบัติหน้าที่ด้วยความอิสระและเป็นกลาง หลักประกันความเป็นอิสระ เกียรติยศ สถานะทางสังคม ตลอดจนอำนาจทางกฎหมายบางประการของผู้พิพากษานั้น เป็นสิ่งที่ประชาชนในฐานะเจ้าของอำนาจอธิปไตยเต็มใจมอบให้ ทั้งนี้ มิใช่เพื่อประโยชน์ส่วนตัวของผู้พิพากษา หรือคนกลุ่มหนึ่งกลุ่มใดโดยเฉพาะ หากแต่สังคมและประชาชนตระหนักดีว่า ศาลยุติธรรมที่เป็นอิสระเท่านั้นจึงจะสามารถปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเขาได้ ไม่ว่าเขาเหล่านั้นจะเป็นใคร หรือมีสถานะใดในสังคมก็ตาม ดังที่อดีตประธานศาลสูงแห่งเครือรัฐออสเตรเลีย Hon Sir Gerard Brennan เคยกล่าวถึงหน้าที่อันสำคัญของศาลไว้ว่า
นักการเมืองล้วนมาแล้วไปตามกระแสความนิยม อันเป็นปกติของประชาธิปไตย แต่ศาลซึ่งปลอดจากการเมือง ยังต้องคงอยู่โดยต่อเนื่อง เพื่อให้ความคุ้มครองทางกฎหมายอย่างเท่าเทียมต่อทุกคนที่เข้ามาอยู่ภายใต้เขตอำนาจศาล ไม่ว่าผู้นั้นจะเป็นคนกลุ่มน้อยหรือเป็นเสียงส่วนใหญ่ ไม่ว่าจะเป็นผู้ด้อยโอกาสหรือผู้ทรงอำนาจบารมี ไม่ว่าเขาจะเป็นคนบาปหนาหรือว่านักบุญ และไม่ว่าผู้ที่เข้ามาพึ่งอำนาจศาลนั้นจะมีรสนิยมหรือทัศนคติทางการเมืองเช่นใดก็ตาม หลักการว่าด้วยความเป็นอิสระของศาล มิได้มีขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้พิพากษา หากแต่เพื่อรับประกันการพิจารณาคดีที่ยุติธรรมและเป็นกลาง เพื่อที่ประชาชนจะได้ยังคงเชื่อฟังคำวินิจฉัยตัดสินของศาลได้อย่างสนิทใจในทุกกรณีโดยไม่หวั่นไหว นี้คือหนทางที่ปวงชนจะมั่นใจในสิทธิเสรีภาพของตนตามกฎหมายของพวกเขา
บทความโดย นายรองรัฐ พุ่มคชา-นายวิพล กิติทัศนาสรชัย สำนักงานวิจัยกฎหมายอาญาและพัฒนากระบวนการยุติธรรม สถาบันนิติวัชร์ สำนักงานอัยการสูงสุด
อ้างอิง
UNGA Res 48/137 (20 December 1993) UN Doc A/RES/48/137.
UN Human Rights Committee (HRC), UN Human Rights Committee: Concluding Observations of the Human Rights Committee, Slovakia, 4 August 1997, CCPR/C/79/Add.79, available at: https://www.refworld.org/docid/3ae6b032c.html [accessed 6 May 2021]
UN Human Rights Committee (HRC), ‘Views of the Human Rights Committee under article 5 paragraph 4 of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 15 July 1994, CCPR/C/51/D/451/1991, para 9.4.
United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary.
International Commission of Jurists, ‘International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyer and Prosecutors’.
International Commission of Jurists, ‘Judicial Accountability a Practitioners’ Guide’.
- Contini (ed.) Handle with Care: assessing and designing methods for evaluation and development of the quality of justice. IRSIG-CNR. Bologna, 2017 www.lut.fi/hwc
Fokke Fernhout et al, ‘Elements of Procedural Law’.
Dovydas Vitkauskas et al, Council of Europe ‘Protecting the right to a fair trial under the European Convention on Human Rights-a handbook for legal practitioners’, 52 https://rm.coe.int/protecting-the-right-to-a-fair-trial-under-the-european-convention-on-/168075a4dd
Hauschildt v. Denmark, 24 May 1989, European Court of Human Rights, 10486/83 https://www.legal-tools.org/doc/ee1c41/pdf/
De Cubber v. Belgium, 26 October 1984, European Court of Human Rights, 9186/80 https://hudoc.echr.coe.int/ukr#{%22itemid%22:[%22001-57465%22]}
Piersack v. Belgium, 1 October 1982, European Court of Human Rights, 8692/79 http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-57556&filename=001-57556.pdf
Procola v. Luxembourg, 28 September 1995, European Court of Human Rights, 14570/89 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57944
Kleyn and others v. the Netherlands, 6 May 2003, European Court of Human Rights, 39343/98, 39651/98, 43147/98 and 46664/99 http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-4870
Baturlova v. Russia, 19 April 2011, European Court of Human Rights, 33188/08 https://hudoc.echr.coe.int/webservices/content/pdf/001-104572
Sovtransavto Holding v. Ukraine, 25 July 2002, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=002-5236
