ศาลปกครองกลาง ชี้ บริษัท บีพีเอ็นพี ไม่มีสิทธิ์ร่วมประมูลโครงการรถไฟความเร็วสูงไทย-จีนสัญญา 3-1 กรุงเทพ-โคราช เหตุคำสั่ง คกก.อุทธรณ์กรมบัญชีกลางที่อนุมัติยกเว้นหลักเกณฑ์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และบริษัทฯไม่สามารถนำผลงานของผู้ถือหุ้นมาเป็นผลงานบริษัทในการยื่นประกวดราคาได้
เมื่อวันที่ 23 กันยายน ที่ศาลปกครอง ถนนเเจ้งวัฒนะ ศาลปกครองกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์และข้อร้องเรียน กรมบัญชีกลาง ตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กอร) 0405.5/52945 ลงวันที่ 21 ต.ค. 2563 ที่ยกเว้นการปฏิบัติตามหลักเกณฑ์บางประการให้กับบริษัทบีพีเอ็นพี จำกัด ซึ่งผลให้บริษัทบีพีเอ็น เป็นกิจการร่วมค้าที่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ และสามารถนำผลงานของผู้ร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลมาใช้เป็นผลงานในการยื่นประกวดราคาจ้างก่อสร้างโครงการความร่วมมือระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทย และรัฐบาลสาธารณรัฐประชาชนจีน ในการพัฒนาระบบรถไฟความเร็วสูงเพื่อเชื่อมโยงภูมิภาค ช่วงกรุงเทพมหานคร – หนองคาย (ระยะที่ 1ช่วงกรุงเทพมหานคร – นครราชสีมา) งานสัญญาที่ 3-1 งานโยธาสำหรับช่วงแก่งคอย – กลางดง และช่วงปางอโศก – บันไดม้า ด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-bidding) ลงวันที่ 28 มีนาคม 2562 โดยให้มีผลย้อนหลังถึงวันที่มีคำสั่งดังกล่าว ตามที่บริษัท ไชน่า เรลเวย์ นัมเบอร์เทน เอนจิเนียริ่ง กรุ๊ป จำกัด ผู้ฟ้องคดี ยื่นฟ้อง การรถไฟแห่งประเทศไทย ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 คณะกรรมการวินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารงานภาครัฐกรมบัญชีกลางผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์และข้อร้องเรียนกรมบัญชีกลางผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 เพื่อขอให้ศาลมีคำพิพากษา
โดยศาลปกครองกลาง เห็นว่า พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. 2560 มาตรา 29 วรรคหนึ่ง (4) ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีอำนาจยกเว้นหรือผ่อนผันเฉพาะการไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงหรือระเบียบที่ออกตามความในพ.ร.บ.นี้ ไม่ได้บัญญัติให้มีอำนาจยกเว้นหรือผ่อนผันให้ผู้ยื่นข้อเสนอรายใดเป็นการเฉพาะ อีกทั้ง หนังสือคณะกรรมการนโยบายฯ ด่วนที่สุด ที่ กค (กนบ) 0405.2/ว 410 ลงวันที่ 24 ต.ค.60 ออกโดยใช้อำนาจของคณะกรรมการนโยบายฯ ตามมาตรา 24 (6) พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างฯ ในการกำหนดแบบเอกสารซื้อหรือจ้างพร้อมประกาศเชิญชวน เพื่อให้หน่วยงานของรัฐถือปฏิบัติในแนวทางเดียวกัน ดังนี้การยกเว้นหรือผ่อนผันการไม่ปฏิบัติตามหนังสือดังกล่าว จึงเป็นอำนาจของคณะกรรมการนโยบายฯ โดยเฉพาะผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงไม่มีอำนาจในการยกเว้นหรือผ่อนผันการไม่ปฏิบัติตามหนังสือของคณะกรรมการนโยบายฯ ดังกล่าว ส่วนการอนุมัติยกเว้นการปฏิบัติตามหนังสือของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 289ลงวันที่ 25 มิ.ย.61 นั้น กรณีนี้คณะกรรมการนโยบายฯ ได้อาศัยอำนาจตามมาตรา 29 (7) พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างฯ มอบหมายให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีอำนาจหน้าที่กำหนดแนวทาง วิธีปฏิบัติ แบบหรือตัวอย่างเกี่ยวกับการปฏิบัติตามระเบียบที่ออกตามความใน พ.ร.บ.ดังกล่าว ในส่วนที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 อันมีผลทำให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีอำนาจดุลพินิจที่จะทบทวน แก้ไข ผ่อนปรนหรือยกเว้นการใช้บังคับแนวทาง วิธีปฏิบัติ แบบหรือตัวอย่างที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 กำหนดขึ้นได้ตามที่เห็นว่าเหมาะสม ดังนี้ หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เห็นว่าข้อกำหนดตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 289 ลงวันที่ 25 มิ.ย.61 เรื่องซักซ้อมแนวทางปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอที่เป็นกิจการร่วมค้า มีความไม่เหมาะสม ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ย่อมมีอำนาจที่จะทบทวน แก้ไข หรือยกเลิกเพิกถอนข้อกำหนดนั้นได้ แล้วจึงออกข้อกำหนดขึ้นใหม่เพื่อใช้บังคับกับผู้ยื่นข้อเสนอราคา แต่การใช้บังคับข้อกำหนดดังกล่าวต้องเป็นไปอย่างเท่าเทียม มิใช่ยกเว้นหรือผ่อนผันการไม่ปฏิบัติตามข้อกำหนดดังกล่าวเป็นการเฉพาะรายบริษัท บีพีเอ็นพี มิเช่นนั้นแล้ว จะทำให้เกิดความไม่มั่นคงแน่นอนแห่งนิติสถานะ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงไม่มีอำนาจในการยกเว้นหรือผ่อนผันการไม่ปฏิบัติตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 289 ลงวันที่ 25 มิ.ย. 62 ให้เป็นการเฉพาะรายแก่บริษัท บีพีเอ็นพี ประกอบกับการอนุมัติยกเว้นหรือผ่อนผัน การไม่ปฏิบัติตามกฎกระทรวงหรือระเบียบที่ออกตามความใน พ.ร.บ.การจัดซื้อจัดจ้างฯ ต้องมีการประกาศในระบบเครือข่ายสารสนเทศของกรมบัญชีกลางตามวิธีการที่กรมบัญชีกลางกำหนด แต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ไม่ได้นำหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.4/037996 ลงวันที่ 29 ส.ค 62 เรื่อง ข้อหารือคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอในนามกิจการร่วมค้าและผลงาน ประกาศในระบบเครือข่ายสารสนเทศของกรมบัญชีกลาง การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ยกเว้นการปฏิบัติตามหนังสือของคณะกรรมการนโยบายฯ ด่วนที่สุด ที่ กค (กนบ) 0405.2/ว 410 ลงวันที่ 24 ต.ค.60 และหนังสือของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 289ลงวันที่ 25 มิ.ย. 61 ให้แก่
บริษัทบีพีเอ็นพี เป็นการเฉพาะราย จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย
นอกจากนี้ แม้ข้อเท็จจริงจะปรากฏต่อมาว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้มีหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 581๕๘๑ ลงวันที่ 7 ธ.ค.63 เรื่อง การพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอที่เป็นกิจการร่วมค้า (ฉบับใหม่) ยกเลิกหนังสือของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 289 ลงวันที่ 25 มิ.ย.61 ฉบับเดิมแล้วกำหนดแนวทางปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอที่เป็นกิจการร่วมค้าใหม่ โดยให้มีผลเป็นการทั่วไป แต่เมื่อหนังสือฉบับดังกล่าวออกมาภายหลังการดำเนินการประกวดราคาจ้างก่อสร้างโครงการพิพาท จึงไม่อาจนำหนังสือผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 0405.2/ว 581 ลงวันที่ 7 ธ.ค. 63 เรื่อง การพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอที่เป็นกิจการร่วมค้า ฉบับใหม่ มาใช้บังคับย้อนหลังกับการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอในการประกวดราคาจ้างก่อสร้างโครงการพิพาท เมื่อเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอตามที่กำหนดในประกาศและเอกสารประกวดราคาฯ ยังไม่ถูกยกเว้นการใช้บังคับหรือยกเลิก เพิกถอนไป ก่อนการประกวดราคาจ้างก่อสร้างโครงการพิพาท ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสาม รวมทั้งผู้ยื่นข้อเสนอราคาทุกรายจึงต้องผูกพันยึดถือปฏิบัติและดำเนินการตามประกาศและเอกสารประกวดราคาอย่างเคร่งครัด เพื่อให้การดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างมีกรอบการปฏิบัติงานที่เป็นมาตรฐานเดียวกัน และให้หน่วยงานของรัฐทุกแห่งนำไปใช้เป็นหลักปฏิบัติ เพื่อให้เกิดความโปร่งใสและเปิดโอกาสให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรม อันจะเป็นการสร้างความเชื่อมั่นให้กับสาธารณชนและก่อให้เกิดผลดีกับการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐให้เป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป
ส่วนบริษัท บีพีเอ็นพี มีคุณสมบัติครบถ้วนตามประกาศและเอกสารประกวดราคาฯ หรือไม่ ศาลเห็นว่าเมื่อบริษัท บีพีเอ็นพี ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด จึงมีสถานะความเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากผู้ถือหุ้นที่ถือในนามบริษัท บีพีเอ็นพี จำกัด จึงต้องมีผลงานก่อสร้างในนามบริษัทดังกล่าว โดยไม่สามารถนำผลงานก่อสร้างของผู้ถือหุ้นมาใช้แสดงเป็นผลงานก่อสร้างของบริษัท บีพีเอ็นพี ได้
การที่บริษัทบีพีเอ็นพี ยื่นข้อเสนอราคาโดยใช้ผลงานก่อสร้างของบริษัท บิน่า พูรี่ เอสดิเอ็น บีเอชดี จำกัด ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้นร่วมโดยไม่ได้ยื่นผลงานก่อสร้างที่ทำในนามบริษัท บีพีเอ็นพี จำกัด บริษัท บีพีเอ็นพี จึงไม่มีคุณสมบัติตามที่กำหนดไว้ในประกาศและเอกสารประกวดราคาฯ แม้บริษัท บีพีเอ็นพี ประสงค์จะเสนอราคาในนามกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ แต่เมื่อบริษัทมีบุคคลธรรมดาเป็นผู้ถือหุ้น จึงต้องถือว่าบุคคลดังกล่าวเป็นสมาชิกของกิจการร่วมค้า เมื่อประกาศและเอกสารประกวดราคา กำหนดให้สมาชิกของกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ทุกรายต้องเป็นนิติบุคคล และต้องมีอาชีพรับจ้างตามที่ประกวดราคาจ้าง แต่บริษัท บีพีเอ็นพี มีผู้ถือหุ้นรายหนึ่งเป็นบุคคลธรรมดา และไม่ได้มีอาชีพรับจ้างตามที่ประกวดราคาจ้าง บริษัท บีพีเอ็นพี จึงไม่มีคุณสมบัติในการยื่นข้อเสนอราคาในนามกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่
นอกจากนี้ ในส่วนหนังสือรับรองผลงานของบริษัท บีพีเอ็นพี ประกาศและเอกสารประกวดราคาฯ กำหนดให้หนังสือรับรองผลงานต้องออกโดยเจ้าของงานและระบุมูลค่าผลงาน เมื่อผู้ร้องสอดได้ยื่นหนังสือรับรองผลงานก่อสร้างของบริษัท บิน่า พูรี่ เอสดิเอ็น บีเอชดี จำกัด ที่ออกให้โดยบริษัท PRASARANA MALAYSIA BERHAD ผู้เป็นเจ้าของงาน และหนังสือรับรองผลงานที่ออกให้โดยกิจการร่วมค้า BPHB – TIM SEKATA JV ผู้รับจ้างหลัก แต่หนังสือรับรองผลงานที่ออกโดยบริษัท PRASARANA MALAYSIA BERHAD นั้น แม้จะออกให้โดยเจ้าของงาน แต่หนังสือรับรองดังกล่าวรับรองเพียงว่าบริษัท บิน่า พูรี่ เอสดิเอ็น บีเอชดี จำกัด เป็นผู้รับจ้างช่วงงานก่อสร้างจากกิจการร่วมค้า BPHB – TIM SEKATA JV โดยไม่ได้ระบุมูลค่าของผลงานไว้ ส่วนหนังสือรับรองผลงานที่ออกโดยกิจการร่วมค้า BPHB – TIM SEKATA JV แม้จะได้ระบุมูลค่าผลงานไว้ แต่กิจการร่วมค้า BPHB – TIM SEKATA JV ไม่ใช่เจ้าของงานก่อสร้าง หนังสือรับรองผลงานของบริษัท บีพีเอ็นพี จึงไม่เป็นไปตามที่ประกาศและเอกสารประกวดราคาฯ กำหนด
การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 วินิจฉัยอุทธรณ์ของบริษัท บีพีเอ็นพี โดยพิจารณาคุณสมบัติของผู้ร้องสอดตามหนังสือผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด่วนที่สุด ที่ กค (กวจ) 04054/037996 ลงวันที่ 29 ส.ค.62 ซึ่งอนุมัติยกเว้นให้บริษัทบีพีเอ็นพีเป็นกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ และพิจารณาต่อไปว่าบริษัทบีพีเอ็นพีสามารถนำผลงานของผู้ร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลมาใช้แสดงเป็นผลงานในการยื่นประกวดราคา จึงให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 กลับไปดำเนินการในขั้นตอนการพิจารณาผลการเสนอราคาของผู้ยื่นข้อเสนอให้ถูกต้องต่อไป คำสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค (กอร) 0405.5/52945 ลงวันที่ 21 ต.ค. 63 จึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
