‘อภินิหารทางกฎหมาย’ กับความผิดเกี่ยวกับการทำงานของคนต่างด้าว : กล้า สมุทวณิช

ในภาคส่วนอื่น การประกาศใช้กฎหมายเกี่ยวกับการทำงานของคนต่างด้าวฉบับใหม่คือพระราชกำหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ.2560 เมื่อราวปลายเดือนมิถุนายนที่ผ่านมานั้น อาจจะส่งผลสะเทือนอย่างหนักหน่วงในแง่ที่ทำให้แรงงานจากประเทศเพื่อนบ้านเดินทางกลับบ้านอย่างทะลักล้นเป็นสายน้ำ จนเกิดการขาดแคลนแรงงานเดือดร้อนกันไปทุกภาคส่วน ซึ่งถือเป็นผลกระทบหลักที่สังคมจับตามองเป็นประเด็นสำคัญในช่วงที่ผ่านมา แต่สำหรับในวงการกฎหมาย สิ่งที่เป็นปัญหาของกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าวฉบับใหม่ทิ้งร่องรอยไว้นั้นก็หนักหนาไม่แพ้กัน ซึ่งเรื่องนี้ไปเกี่ยวพันกับหลักการพื้นฐานเบื้องต้นที่สุดของกฎหมายอาญา ที่ถือเป็นหลักความยุติธรรมทั่วไปอันเป็นสากล ได้รับการรับรองไว้ตั้งแต่ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ ไปจนถึงในรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ลงถึงในประมวลกฎหมายอาญา คือหลักการที่ว่า “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ” ความหมายเต็มของหลักการนี้คือ บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้
ส่วนใหญ่เรามักจะรู้จักหลักการนี้ในทางที่ว่า “กฎหมายอาญาห้ามนำมาใช้บังคับย้อนหลัง”
ซึ่งก็เป็นความยุติธรรมโดยธรรมชาตินั่นเอง ที่ว่าการที่ใครสักคนจะถูกลงโทษ เขาก็ควรได้รู้ก่อนว่าการกระทำของเขานั้นเป็นความผิด และเป็นความผิดแค่ไหน มีโทษอย่างไร เพื่อที่จะได้ตัดสินใจหรือเป็นเครื่องรั้งจิตใจไว้ว่าเขาจะกระทำผิดกฎหมายนั้นหรือไม่ หากรู้ว่าอาจจะได้รับโทษเท่านั้น
และหากต่อมา ทางฝ่ายบ้านเมืองจะกำหนดให้การใดเป็นความผิดขึ้นมาเพิ่มเติม ก็ต้องถือว่าการนั้นจะเป็นความผิดไปตั้งแต่เมื่อรัฐประกาศกำหนดนั้น ไม่มีผลให้การกระทำที่ผ่านๆ มาของราษฎรที่ทำลงไปก่อนที่จะประกาศให้กระทำนั้นเป็นความผิด เพราะในขณะที่เขากระทำนั้น เขาไม่รู้ว่าการนั้นจะเป็นความผิดเพราะไม่มีกฎหมายห้ามไว้
อยู่ดีๆ กฎหมายมาห้ามกันภายหลัง ก็จะถือว่าเขากระทำความผิดได้อย่างไร

สําหรับในประเทศไทย หลักการนี้ปรากฏอยู่ตั้งแต่ในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 (พ.ศ.2451) มาตรา 6 (6) และได้รับการรับรองไว้ในระดับรัฐธรรมนูญเป็นครั้งแรก ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2492 และได้รับการรับรองเช่นนี้สืบต่อมาจนถึงปัจจุบัน เช่นในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ก็อยู่ในมาตรา 29
แต่อย่างไรก็ตาม ก่อนหน้านั้นได้มีการตีความของศาลฎีกาที่รองรับหลักการของการไม่มีความผิด ไม่มีกฎหมาย ไม่มีโทษ ว่าเป็นหลักการที่มีคุณค่าในทางรัฐธรรมนูญนี้ ไว้ในคดีอาชญากรสงคราม ตาม
คำพิพากษาศาลฎีกาในคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 ที่พิพากษาว่า การที่พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ.2488 กำหนดความผิดและโทษให้แก่บุคคลที่มีส่วนนำประเทศไทยเข้าสู่สงครามโลกครั้งที่สองนั้นให้มีความผิดฐานเป็นอาชญากรสงคราม เป็นการกำหนดกฎหมายที่เอาผิดย้อนหลังเป็นโทษต่อบุคคล ซึ่งถือเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ซึ่งแม้ในขณะนั้นจะไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญรับรองหลักการนี้ไว้ตรงๆ แต่ศาลฎีกาก็ตีความว่าหลักการไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด
ไม่มีโทษนี้ ถือเป็นส่วนหนึ่งของเสรีภาพในการกระทำด้วย
คำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้นอกจากจะถือเป็นคดีรัฐธรรมนูญคดีแรกของไทยแล้ว ยังเป็นการยอมรับหลักการเรื่องกฎหมายอาญาไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลังตามหลักไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ อย่างเป็นรูปธรรมเพื่อยกฟ้องจำเลยไม่ให้ต้องถูกลงโทษโดยกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อหลักการที่มีคุณค่าในระดับรัฐธรรมนูญนี้ด้วย

อย่างไรก็ตาม หลักว่าไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ หรือกฎหมายไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลังนี้เป็นหลักการในกฎหมายอาญาเท่านั้น และใช้เฉพาะในกรณีของ “โทษ” อาญาทั้งห้าประการ ได้แก่ โทษประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ ริบทรัพย์สิน ไม่รวมถึงมาตรการทางกฎหมายอื่นๆ เช่น การเพิกถอนสัญชาติ การสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน มาตรการตามกฎหมายฟอกเงิน การตัดสิทธิเลือกตั้ง หรือการยุบพรรคการเมือง ซึ่งในกรณีต่างๆ เหล่านี้ แม้แต่จะมีกฎหมายบัญญัติภายหลังมากำหนดมาตรการที่บังคับเป็นโทษต่อบุคคลย้อนหลังในทางความเป็นจริง แต่เมื่อไม่ใช่โทษทางอาญาทั้งห้าสถานข้างต้นแล้ว ตามแนวคำพิพากษาฎีกาและคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ก็ถือว่ามาตรการทางกฎหมายที่ไม่ใช่โทษอาญาเหล่านั้นสามารถมีผลย้อนหลังได้
นอกจากนี้ หลักการนี้ยังมีส่วนขยายต่อไปที่ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสองว่า ในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังการกระทำนั้นไม่เป็นความผิดให้ผู้นั้นพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิด ถือว่าไม่เคยรับโทษ และถ้ารับโทษอยู่ก็ให้สิ้นสุดลง ซึ่งกรณีนี้รวมไปถึงว่า ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่ากฎหมายใดที่มีโทษทางอาญานั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญในส่วนที่เป็นโทษอาญา ก็ถือหลักการเช่นเดียวกันกับในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 วรรคสองนี้เช่นกัน ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 212 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน
นอกจากนี้ ในกรณีที่กฎหมายใหม่ไม่ถึงกับยกเลิกความผิด แต่มีบทบัญญัติที่กำหนดไว้เป็นประโยชน์แก่ผู้กระทำความผิดมากกว่ากฎหมายเก่า เช่น กำหนดโทษไว้น้อยกว่า ก็มีมาตรา 3 แห่งประมวลกฎหมายอาญากำหนดให้ใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิด โดยในกรณีที่คดีถึงที่สุดแล้ว ผู้ถูกลงโทษก็สามารถร้องขอให้ศาลกำหนดโทษใหม่ให้เป็นคุณตามกฎหมายที่ออกในภายหลังก็ได้ หรือถ้าเป็นกรณีที่เป็นโทษประหาร ก็ให้ลดลงมาถึงเพดานโทษหนักที่สุดตามกฎหมายที่ออกมาใหม่นั้น
นั่นคือ นอกจากกฎหมายอาญาจะไม่มีผลบังคับย้อนหลังเป็นโทษต่อบุคคลแล้ว ในกรณีที่กฎหมายที่ออกมาภายหลังเป็นคุณกว่า ก็ถือว่าผู้กระทำความผิดตามกฎหมายเดิมนั้นได้รับ “คุณ” หรือประโยชน์ตามกฎหมายใหม่ไปด้วย นั่นคือ โทษไม่ย้อนหลัง แต่คุณหรือผลดีนั้นให้มีผลย้อนหลัง
หลักการที่กฎหมายที่บัญญัติขึ้นมาใหม่ยกเลิกความผิดกฎหมายเก่า หรือกำหนดแตกต่างเป็นคุณกว่ากฎหมายเก่านี้ “เป็นเรื่อง” ขึ้นมา เมื่อเกิด “อภินิหารทางกฎหมาย” เกี่ยวกับกฎหมายคนต่างด้าวที่เป็นประเด็นใหญ่อยู่ในขณะนี้ ที่ทำให้ผู้คนและหน่วยงานในกระบวนยุติธรรมที่จะต้องใช้บังคับกฎหมายเกี่ยวกับคนทำงานของคนต่างด้าวกำลังพบกับปัญหาการตีความและการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวว่าจะไปกันอย่างไรต่อไปดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ นักกฎหมายอาญาคนสำคัญของประเทศไทย อธิบายปัญหาในการตีความบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวไว้ในเฟซบุ๊กส่วนตัวของท่านอย่างชัดเจน ใคร่ขอนำข้อสรุปของท่านมาอธิบายไว้ในที่นี้ว่าเดิมนั้นการที่คนต่างด้าวเข้ามาทํางานโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ถือเป็นความผิดในขณะที่กระทำความผิดนั้น ตามมาตรา 51 ของพระราชบัญญัติการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ.2551
ต่อมามีพระราชกำหนดการบริหารจัดการการทํางานของคนต่างด้าว พ.ศ.2560 ออกใช้บังคับ มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 23 มิถุนายน 2560 เป็นต้นไป ซึ่งพระราชกำหนดดังกล่าวให้ยกเลิกพระราชบัญญัติการทํางานของคนต่างด้าวของเดิมไปทั้งฉบับ โดยกําหนดความผิดของคนต่างด้าวที่ทํางานโดยไม่ได้รับอนุญาตไว้ในมาตรา 8 ของพระราชกำหนดที่ออกมาใหม่นั้น และมีบทโทษไว้ในมาตรา 101 ของพระราชบัญญัติฉบับเดียวกัน กรณีเช่นนี้จึงต้องปรับใช้หลักการของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 กล่าวคือ กฎหมายที่ใช้ขณะกระทําผิดแตกต่างจากกฎหมายที่ใช้ภายหลังการกระทําผิด ให้ใช้กฎหมายใหม่ในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทําผิด
แต่ต่อมามีคําสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 33/2560 ข้อ 1 ออกมาภายหลังให้มาตรา 101 ของพระราชกำหนดดังกล่าวมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2561 เป็นต้นไป กรณีนี้จึงต้องปรับใช้ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคสอง เพราะเป็นกรณี “บทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง คือคําสั่ง คสช. ที่ 33/2560 กำหนดให้การกระทําเช่นนั้น” ได้แก่ การทํางานโดยไม่ได้รับอนุญาต ไม่เป็นความผิดต่อไป
อธิบายให้สั้นลงมาคือ กฎหมายการทำงานของคนต่างด้าวฉบับใหม่ ยกเลิกกฎหมายเก่าไปทั้งฉบับ ตามหลักแล้วจึงต้องบังคับใช้กฎหมายใหม่ในการพิจารณาเรื่องความผิดและโทษ แต่ต่อมาเกิดมีคำสั่ง คสช. ที่ออกตามมาตรา 44 ออกมา “ผ่อนผัน” ระยะเวลาการใช้บังคับกฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับโทษออกไปอีก 180 วัน จึงเท่ากับเป็นการที่ไม่มีกฎหมายกำหนด “โทษ” ของการทำงานของคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาต ดังนั้น การ
กระทำดังกล่าวจึง “ไม่เป็นความผิด” อีกต่อไปในช่วงเวลาที่ยังไม่มีการใช้บังคับโทษโดยกฎหมายใหม่ เป็นไปตามหลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ” ที่ได้อธิบายไว้ข้างต้นนั่นเอง
ซึ่งก็ได้ปรากฏว่ามีคำพิพากษาของศาลชั้นต้นที่ยกฟ้องจำเลยที่ถูกจับกุมมาก่อนตามกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าวฉบับเดิม และถูกดำเนินคดีหลังจากที่มีกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าวฉบับใหม่ที่ถูกชะลอการใช้บังคับโทษด้วยคำสั่งหัวหน้า คสช. ตามมาตรา 44 โดยให้เหตุผลตามหลักการข้างต้นนี้บ้างแล้ว
และก็อาจเกิดคำถามต่อมาว่า แล้วกรณีของคนต่างด้าวที่กระทำผิดฐานทำงานโดยไม่มีใบอนุญาตที่ศาลลงโทษไปแล้วก่อนหน้านี้ตามกฎหมายเก่า จะจัดการอย่างไรต่อการยกเลิกความผิดนี้โดยปริยายตามพระราชกำหนดฉบับใหม่ประกอบคำสั่งหัวหน้า คสช. ตามแนวทางนี้

นี่คือผลของ “อภินิหารทางกฎหมาย” ครั้งล่าสุด ที่เกิดขึ้นในยุคสมัยที่นักกฎหมายจะต้องจดจำและบันทึกไว้ว่า มีอะไรแปลกๆ เกี่ยวกับ “กฎหมาย” ให้เราได้เห็นกันมากมาย ทั้งการที่ประเทศมีรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับไปพร้อมกันสองฉบับ การที่ “สภานิติบัญญัติแห่งชาติ”
ออกกฎหมายผ่านสภามาแล้วกลับเห็นวี่แววของปัญหา จนต้องรีบตามออกกฎหมายใหม่ขึ้นมาแก้ให้ทันก่อนที่กฎหมายที่อาจมีปัญหานั้นจะมีผลใช้บังคับ เช่นที่เกิดขึ้นในตอนที่แก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยการค้ำประกันและจำนอง
ในยุคทองของการออกกฎหมายและการแก้กฎหมายกันชนิดที่ว่านักเรียนกฎหมายไม่กล้าซื้อประมวลกฎหมาย เพราะอาจจะกลายเป็นของล้าสมัยได้ในอีกไม่กี่เดือนข้างหน้า ช่วงเวลาโอกาสทองที่ใครอยากผลักดันกฎหมายอะไรที่ต่อสู้ เรียกร้อง หรือนำเสนอกันมายาวนาน จะต้องอาศัยจังหวะนี้ “ขาย” ให้ผู้มีอำนาจตราขึ้นเป็นกฎหมายใช้บังคับให้จงได้
เป็นยุคสมัยที่นักกฎหมาย ทั้งนักศึกษา ผู้ใช้กฎหมาย และบุคลากรในกระบวนยุติธรรมคงจะจดจำไว้ไปเล่าขานต่อไปในอนาคต