ในระหว่างผู้เขียนรับราชการในกรมพระธรรมนูญมีอยู่คำถามหนึ่งที่มักได้รับการสอบถามเป็นระยะๆ คือ กระทรวงกลาโหมหรือกองทัพสามารถไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์ คือ ไปประกอบธุรกิจในการค้าขายแสวงหากำไร ไปจัดตั้งบริษัทห้างร้าน ไปร่วมลงทุนกับเอกชนเชิงพาณิชย์ที่มิใช่การวิจัยและพัฒนา ไปถือหุ้นในบริษัทห้างร้านเอกชนได้หรือไม่ เพียงใด ซึ่งพอจะสรุปข้อสังเกตทางวิชาการด้านกฎหมายซึ่งเป็นข้อคิดเห็นส่วนตัวเพื่อตอบคำถามข้างต้นได้ ดังนี้
1.การกระทำการใดของนิติบุคคลไม่ว่าจะเป็นหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนจะต้องอยู่ภายใต้กรอบวัตถุประสงค์การจัดตั้งองค์กรจึงจะมีผลผูกพันตามกฎหมาย ซึ่งสามารถพิจารณาได้จากกฎหมายจัดตั้งองค์กร คือ พระราชบัญญัติจัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ.2551 ในมาตรา 8 มาตรา 13 มาตรา 15 มาตรา 19 มาตรา 20 และมาตรา 21 ซึ่งกล่าวถึงอำนาจหน้าที่ของกระทรวงกลาโหม สำนักงานปลัดกระทรวงกลาโหม กองทัพไทย กองทัพบก กองทัพเรือ และกองทัพอากาศ ซึ่งเป็นนิติบุคคล และพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.2545 ซึ่งกล่าวถึงอำนาจหน้าที่ของกระทรวงกลาโหมในมาตรา 8 สรุปได้ว่า ไม่มีบทบัญญัติให้ดำเนินการในเชิงพาณิชย์ จัดตั้งบริษัทห้างร้าน ร่วมลงทุนกับเอกชนได้ รวมทั้งไปถือหุ้นในบริษัทห้างร้านเอกชน
2.หลักการตีความกฎหมายประกอบการปฏิบัติราชการของทุกส่วนราชการภายใต้หลักนิติธรรมและกฎหมายปกครองซึ่งใช้บังคับกับการปฏิบัติราชการของหน่วยงานทหารด้วย ซึ่งนอกจากหลักสำคัญประการแรกคือ การกระทำหรือการปฏิบัติราชการต้องไม่ขัดต่อกฎหมายแล้ว มีหลักสำคัญอีกประการ คือ หลัก “ไม่มีกฎหมาย (บัญญัติรองรับ) ไม่มีอำนาจ” กล่าวคือ หน่วยงานทหารจะกระทำการใดๆ ได้ จะต้องมีกฎหมายบัญญัติรองรับอย่างชัดแจ้ง ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาจากอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายในข้อ 1. ประกอบกับหลักตีความข้างต้นแล้วเห็นว่า ไม่อาจอ้างว่ากระทรวงกลาโหมหรือกองทัพในนามนิติบุคคลสามารถไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์หรือลงทุนถือหุ้นในบริษัทห้างร้านเอกชน แม้เพื่อนำกำไรหรือผลประโยชน์ตลอดจนเงินปันผลมาใช้สำหรับสวัสดิการกำลังพลได้
3.ปัจจุบันมีกฎหมายรองรับเพียงกระทรวงเดียวที่สามารถดำเนินการในเชิงพาณิชย์ข้างต้นได้ คือ กระทรวงการคลัง ซึ่งมีพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.2545 รองรับในมาตรา 10 กระทรวงอื่นไม่สามารถดำเนินการในเชิงพาณิชย์ได้เลย หากกระทรวงอื่นประสงค์จะดำเนินการในเชิงพาณิชย์ก็ต้องไปจัดตั้งรัฐวิสาหกิจในสังกัดขึ้น ซึ่งสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาโดยกรรมการกฤษฎีกาเคยให้ความเห็นสรุปได้ว่า กระทรวงกลาโหมมีอำนาจหน้าที่ในการป้องกันประเทศไม่สมควรไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์ได้ หากประสงค์จะดำเนินการในเชิงพาณิชย์ก็ควรไปจัดตั้งรัฐวิสาหกิจในการกำกับดูแลของกระทรวงกลาโหม
4.มีกรณีศึกษาที่น่าสนใจ 2 กรณี กรณีแรก บริษัท อู่กรุงเทพ จำกัด ซึ่งก่อตั้งมานานแล้ว ต่อมาในปี พ.ศ.2521 กองทัพเรือจึงโอนหุ้นทั้งหมดให้กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นตามมติคณะรัฐมนตรี โดยกระทรวงการคลังมอบหมายให้กองทัพเรือเป็นผู้ควบคุมนโยบาย และในปี พ.ศ.2526 คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้อู่กรุงเทพมีฐานะเป็นรัฐวิสาหกิจประเภทยุทธปัจจัยอยู่ในความควบคุมของกองทัพเรือ กรณีที่สอง บริษัท อุตสาหกรรมการบิน จำกัด ผู้ถือหุ้นใหญ่ คือ สำนักงานส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม และมีกองทุนสวัสดิการกองทัพอากาศเข้าไปถือหุ้นด้วย โดยมิใช่ในนามกองทัพอากาศ แต่ในนามกองทุนสวัสดิการข้างต้นโดยคณะกลุ่มบุคคลที่เป็นอดีตนายทหารระดับสูงในกองทัพอากาศเป็นผู้บริหารจัดการกองทุนสวัสดิการดังกล่าว เป็นกรณีศึกษาที่ชัดเจนว่ากองทัพเรือและกองทัพอากาศไม่อาจจัดตั้งบริษัทหรือเข้าไปถือหุ้นในบริษัทเอกชนได้ สำหรับกรณีศึกษาอื่นที่น่าสนใจ เช่น บริษัท การบินไทย จำกัด (มหาชน) ผู้ถือหุ้นใหญ่คือกระทรวงการคลังและคณะรัฐมนตรีมีมติให้กระทรวงคมนาคมเข้าไปมีส่วนกำกับดูแลด้วย กระทรวงคมนาคมไม่อาจเข้าไปถือหุ้นในบริษัท การบินไทย จำกัด (มหาชน) ได้ และบริษัท ท่าอากาศยานไทย จำกัด (มหาชน) ก็เป็นรัฐวิสาหกิจที่สังกัดกระทรวงคมนาคมแต่ผู้ถือหุ้นใหญ่คือกระทรวงการคลัง
5.การที่จะให้กระทรวงกลาโหมหรือหน่วยงานในสังกัดไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์หรือร่วมลงทุนกับเอกชนแม้ไม่มีกฎหมายปกติทั่วไปรองรับ แต่หากมีบางกรณีที่มีประกาศคณะปฏิวัติซึ่งมีศักดิ์เทียบเท่ากฎหมายรองรับก็สามารถดำเนินการได้ เช่น ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 331 ลงวันที่ 13 ธันวาคม พ.ศ.2515 ให้เอกชนลงทุนหรือร่วมลงทุนกับกรมการพลังงานทหาร กระทรวงกลาโหม เพื่อทำการสำรวจและผลิตปิโตรเลียมในพื้นที่ที่กรมการพลังงานทหารได้รับมอบหมายให้ทำการสำรวจและผลิตปิโตรเลียม
6.หากกระทรวงกลาโหมหรือกองทัพประสงค์จะดำเนินการในเชิงพาณิชย์ข้างต้นแต่ไม่สามารถดำเนินการได้ด้วยตนเองเนื่องจากไม่มีกฎหมายรองรับโดยตรง อาจพิจารณาศึกษาความเป็นไปได้ในการใช้กลไกอื่นดำเนินการ เช่น องค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึกสังกัดกระทรวงกลาโหม มีฐานะเป็นองค์การของรัฐเพื่อการกุศล เพื่อให้การสงเคราะห์แก่ทหารผ่านศึก ครอบครัวทหารผ่านศึก ทหารนอกประจำการ และผู้ที่กำลังปฏิบัติหน้าที่ในการรบ ซึ่งมีพระราชบัญญัติองค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึก พ.ศ.2510 ในมาตรา 10 รองรับให้ไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์ได้ หรือสหกรณ์ออมทรัพย์ซึ่งมีพระราชบัญญัติสหกรณ์ พ.ศ.2542 มาตรา 62 ได้บัญญัติให้เงินของสหกรณ์อาจฝากหรือลงทุนได้ดังต่อไปนี้ (1) ฝากในชุมนุมสหกรณ์หรือสหกรณ์อื่น (2) ฝากในธนาคาร หรือฝากในสถาบันการเงินที่มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ความช่วยเหลือทางการเงินแก่สหกรณ์ (3) ซื้อหลักทรัพย์ของรัฐบาลหรือรัฐวิสาหกิจ (4) ซื้อหุ้นของธนาคารที่วัตถุประสงค์เพื่อให้ความช่วยเหลือทางการเงินแก่สหกรณ์ (5) ซื้อหุ้นของชุมนุมสหกรณ์หรือสหกรณ์อื่น (6) ซื้อหุ้นของสถาบันที่ประกอบธุรกิจอันทําให้เกิดความสะดวกหรือส่งเสริมความเจริญแก่กิจการของสหกรณ์โดยได้รับความเห็นชอบจากนายทะเบียนสหกรณ์ (7) ฝากหรือลงทุนอย่างอื่นตามที่คณะกรรมการพัฒนาการสหกรณ์แห่งชาติกําหนด
สรุป ไม่มีกฎหมายรองรับให้กระทรวงกลาโหมหรือกองทัพไปดำเนินการในเชิงพาณิชย์หรือถือหุ้นในบริษัทห้างร้านเอกชนในนามนิติบุคคลได้ เว้นแต่จัดตั้งเป็นรัฐวิสาหกิจในการควบคุมของกระทรวงกลาโหม หรือให้กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทแล้วคณะรัฐมนตรีมีมติให้กระทรวงกลาโหมหรือกองทัพควบคุมกำกับดูแล หรือมีประกาศคณะปฏิวัติรองรับ หรือพิจารณาศึกษาความเป็นไปได้ในการใช้กลไกอื่นดำเนินการแทน เช่น องค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึกหรือสหกรณ์ออมทรัพย์ แต่ถ้าเกิดไปดำเนินการก็ถือว่านอกกรอบวัตถุประสงค์ของอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย หากเกิดความเสียหายขึ้นแก่ทางราชการทหาร ผู้ที่ไปดำเนินการอาจต้องรับผิดชอบเป็นการส่วนตัว
