Double Jeopardy เกิดขึ้นในกระบวนการใดได้บ้าง และเริ่มต้นเกิดขึ้นได้เมื่อใด
หลักการหนึ่งที่มีค่าดั่งทองคำ ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา คือ Double Jeopardy กล่าวคือ หลักที่ห้ามกระทำให้เกิดความทุกข์ทรมานซ้ำสองแก่ผู้ต้องหาหรือจำเลย เพราะการเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมทางอาญาไม่ว่าจะมากหรือน้อยล้วนแต่ทำให้เกิดความทุกข์ อันได้แก่ อย่างน้อยที่สุด คือ เสียเวลา เสียโอกาส เสียค่าใช้จ่ายในการสู้คดีหรือเพื่อการดำเนินการต่างๆ เพื่อปกป้องสิทธิ ที่หนักขึ้นมา คือ อาจสูญเสียเสรีภาพ อาจต้องกังวลใจ สุขภาพจิตทรุดโทรม ผลกระทบต่อครอบครัว หน้าที่การงาน ฯลฯ ดังนั้น จึงเกิดหลักว่า ห้ามมิให้มีการกระทำให้บุคคลเกิดความทุกข์ทรมานในคดีอาญาซ้ำสอง หรือซ้ำไปซ้ำมา ปัญหานี้เป็นปัญหาใหญ่ที่ขบคิดกันมานานเป็นสากล ไม่เว้นแม้แต่ในวงการกฎหมายของประเทศไทย ดังนั้น จึงมีหลักกฎหมายที่ห้ามฟ้องซ้ำ ดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ดังที่ทราบกันอยู่แล้ว แต่อย่างไรก็ตามนักกฎหมายยุคใหม่ก็ไม่หยุดอยู่แค่นั้น จึงเกิดมีความคิดว่า Double Jeopardy แท้จริงแล้ว ไม่ควรจำกัดอยู่ในกรอบช่วงกระบวนการแคบๆ เช่นฟ้องซ้ำหรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ เพราะความจริงบุคคลที่ตกเป็นผู้ต้องหาในคดีอาญาเริ่มทุกข์ทรมานตั้งแต่ถูกจับกุม หรือถูกตั้งข้อหา อันเป็นช่วงกระบวนการที่เกิดขึ้นก่อนการฟ้องเสียอีก
ดังนั้น ปัญหาสำคัญที่ต้องขบคิด คือ จะนับจุดเริ่มต้นของข้อห้าม Double Jeopardy ของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาตั้งแต่กระบวนการใด ควรจะเริ่มจาก ตอนถูกแจ้งข้อหา ตอนถูกจับ หรือนับตั้งแต่ตอนฟ้องคดี ควรเริ่มจากขั้นตอนใดจึงจะเหมาะสมที่จะเป็นการคุ้มครองสิทธิของบุคคล
แนวทางที่ 1 เห็นว่า จุดเริ่มของข้อห้าม Double Jeopardy ควรเริ่มตั้งแต่เมื่อมีการฟ้องคดี และนับแต่นั้นเรื่อยไปจนสิ้นสุดคดี เพราะยึดตามกฎหมายที่ว่า ห้ามฟ้องซ้ำเป็นจุดเริ่มแรก ซึ่งมีตัวบทกฎหมายรับรองชัดเจน
แนวทางที่ 2 เสนอว่า ควรเริ่มนับข้อห้าม Double Jeopardy ตั้งแต่ ตอนถูกจับกุมหรือถูกแจ้งข้อกล่าวหา เพราะสอดคล้องกับความเป็นจริงที่ว่า ความทุกข์ของบุคคลเริ่ม ณ จุดนั้น เพราะการถูกจับย่อมเสียเสรีภาพไประยะเวลาหนึ่งแล้ว แม้ภายหลังจะได้รับการประกันตัวก็ถือว่าได้รับความทุกข์ทรมานตั้งแต่ถูกจับแล้ว ดังนั้น ควรนับข้อห้าม Double Jeopardy ณ จุดนี้เป็นต้นไป และที่กว้างไปกว่านั้น แม้บางคดีไม่มีการจับกุมแต่มีการแจ้งข้อกล่าวหาโดยไม่มีการจับ ก็มีความเห็นบางส่วนเห็นว่า เริ่มมีความทุกข์ทรมานแล้วเหมือนกัน เพราะแม้ไม่มีการจับแต่เมื่อมีการแจ้งข้อกล่าวหา ก็ทำให้ผู้ต้องหาเกิดความทุกข์ทรมานใจ และในบางกรณีการถูกแจ้งข้อกล่าวหา เป็นจุดเริ่มต้นที่เจ้าพนักงานจะดำเนินการอื่นต่อไปได้ เช่น การตรวจสอบเส้นทางการเงิน การยึด อายัดทรัพย์ ฯลฯ ดังนั้นจุดเริ่มของข้อห้าม Double Jeopardy ควรเริ่มตั้งแต่เมื่อมีการจับ หรือการแจ้งข้อกล่าวหา
แนวความคิดในแนวที่ 2 นี้ ดูจะใหม่กว่าแนวคิดแรก และสอดคล้องกับความเป็นจริงมากกว่า แต่กฎหมายของหลายๆ ประเทศยังไม่มีการรองรับ ประเทศต่างๆ ในโลกเรานี้ ส่วนใหญ่รองรับเพียงข้อห้ามการฟ้องซ้ำหรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ ดังนั้น แนวทางที่ 2 แม้จะดีเลิศเพียงใดก็จำกัดอยู่ในแนวคิดที่สุกสกาวอยู่ในจินตนาการ เป็นดวงดาวที่อยู่กึ่งกลาง
จอมภพฟ้ารอเวลาที่สังคมโดยรวมจะยอมรับเท่านั้น แต่อย่างไรก็ตามมิใช่จะเป็นไปไม่ได้ในอนาคต เพราะกฎหมายเองก็มีพลวัตมีการปรับเปลี่ยนอยู่ตลอดเวลา มีนักคิดนักทฤษฎีเกิดขึ้นมากมายในศตวรรษนี้
ที่กล่าวถึง ความสำคัญของจุดตัด หรือจุดเริ่มต้น ของข้อห้าม Double Jeopardy ควรมีตั้งแต่การจับกุมหรือการแจ้งข้อกล่าวหานั้นเพราะเหตุผลประการใด
คำตอบ คือ เพราะเป็นการทุกข์ทรมานอย่างแน่แท้ ถ้าพนักงานสอบสวนเมื่อแจ้งข้อกล่าวหาบุคคลใดแล้ว ก็เรียกเขามาสอบสวนซ้ำๆ ซ้ำแล้วซ้ำอีก หลายๆ ครั้ง หรือแจ้งข้อกล่าวหาข้อหาหนึ่งแล้ว วันดีคืนดีก็เรียกมาแจ้งข้อกล่าวหาอื่นอีกเรื่อยๆ หรือเปลี่ยนข้อหา ความทุกข์ทรมานนั้นเกิดจากการถูกสอบสวนซ้ำแล้วซ้ำอีกมากกว่าปกติ ดังนั้น จึงเป็นข้อสนับสนุนว่า ข้อห้าม Double Jeopardy ควรจะเริ่มนับตั้งแต่ถูกจับกุมหรือถูกแจ้งข้อกล่าวหา
การสู้คดีอาญาในสหรัฐอเมริกา ยุคสมัยใหม่นี้ สู้คดีกันด้วยเรื่อง Double Jeopardy กันมาก และเอาจริงเอาจังเพราะได้ผลแพ้ชนะในคดีได้จริง เพราะศาลเห็นว่าหลักนี้เป็นหลักใหญ่ที่คุ้มครองสิทธิมนุษยชน ที่จะละเลยเสียมิได้ และเมื่อกระบวนการเสียไปเพราะเกิด Double Jeopardy แล้ว บางครั้ง ศาลจะยกฟ้องเพราะอีกหลักหนึ่งประกอบกัน คือ “หลักผลไม้ของต้นไม้พิษ” เพราะการปล่อยให้กระบวนการโดยรวมมีการกระทำที่ละเมิดสิทธิมนุษยชนเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้กระทำความผิดในลักษณะที่ไม่คุ้มกับการแลกด้วยการสูญเสียสิทธิมนุษยชนแล้ว ควรบังคับการ (sanction) โดยการไม่ยอมรับการดำเนินคดีของคดีนั้นๆ เสียเลย
อย่างไรก็ตาม หากในอนาคตยอมรับจุดตัดหรือจุดเริ่มต้นของข้อห้าม การกระทำที่เป็น Double Jeopardy ตั้งแต่จับกุมหรือแจ้งข้อกล่าวหาแล้วคงต้องปรับเปลี่ยนวิธีการทำงานของเจ้าหน้าที่ในชั้นสอบสวนอีกมาก ที่จะต้องระมัดระวังมิให้มีการดำเนินการที่กระทบสิทธิของบุคคลซ้ำๆ ในทุกขั้นตอน ซึ่งไม่ง่ายเลย แต่ผลที่ได้คือการคุ้มครองสิทธิที่มากขึ้น
ข้อสำคัญ ที่ต้องหาจุดเริ่มต้นของข้อห้าม Double Jeopardy อีกประการหนึ่ง คือ หากคดีอาญาระงับ หรือยุติไปก่อนที่โอกาสเริ่มต้นเกิด Double Jeopardy ขึ้นแล้ว ก็ไม่ต้องห้ามที่จะทำการสืบสวนดำเนินคดีใหม่อีกครั้งได้หากมีหลักฐานเพิ่ม จึงนับว่ามีความหมายมากในทางทฤษฎีที่จะหาจุดที่เริ่มต้นของข้อห้าม Double Jeopardy นี้เพราะจะเป็นประโยชน์อย่างมากต่อวงการนิติศาสตร์ต่อไป
