ข้อคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติม
พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ.2551
และ พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498
ตามที่ปรากฏเป็นข่าวว่า “คณะทำงานขับเคลื่อนแก้ไขร่างกฎหมายความมั่นคงของกระทรวงกลาโหมในรัฐสภา” ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมแต่งตั้งขึ้น ได้เสนอสภากลาโหมเพื่อทราบเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ.2551 และ พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 เพื่อนำไปสู่กระบวนการหรือขั้นตอนการตรา พ.ร.บ.ซึ่งต้องเป็นไปตาม พ.ร.บ.หลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ.2562 ต่อไป ซึ่งการแก้ไขเพิ่มเติมร่าง พ.ร.บ.ดังกล่าวเป็นนโยบายของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมที่มาจากการยกร่างโดยพรรคเพื่อไทยที่มีบทบัญญัติป้องกันทหารก่อรัฐประหารและพักราชการทหารที่เตรียมการก่อรัฐประหาร โดยมีประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับการร่างกฎหมายที่เรียกว่างานกฤษฎีกา ซึ่งเป็นข้อคิดเห็นทางวิชาการส่วนตัวผู้เขียนไม่ผูกพันหน่วยงานหรือองค์กรใด ดังนี้
1.สาระสำคัญการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ.2551 เฉพาะที่น่าสนใจ ดังนี้ 1.1) การกำหนดคุณสมบัติของนายทหารชั้นนายพล 1.1.1) ต้องไม่เคยมีพฤติกรรมเป็นผู้มีอิทธิพลหรือมีพฤติการณ์เกี่ยวข้องกับยาเสพติด การค้ามนุษย์ การทำลายทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมอันเกี่ยวข้องกับราชการของกระทรวงกลาโหม 1.1.2) ต้องไม่เป็นคู่สัญญากับหน่วยงานในสังกัดกระทรวงกลาโหม หรือประกอบธุรกิจหรือกิจการ 1.1.3) ไม่อยู่ในระหว่างถูกสอบสวนทางวินัยหรือระว่างถูกดำเนินคดีอาญา เว้นแต่ความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท ความผิดฐานหมิ่นประมาท หรือความผิดลหุโทษ 1.2) การใช้กำลังทหารหรือข้าราชการทหารให้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนของราชการ แต่กรณีดังต่อไปนี้จะกระทำมิได้ 1.2.1) เพื่อยึดหรือควบคุมอำนาจการบริหารราชการแผ่นดินจากรัฐบาล หรือเพื่อก่อการกบฏ 1.2.2) เพื่อการขัดขวางการปฏิบัติหน้าที่ราชการที่ชอบด้วยกฎหมายของส่วนราชการต่างๆ 1.2.3) เพื่อธุรกิจหรือกิจการอันเป็นประโยชน์ส่วนตัวหรือของผู้บังคับบัญชา 1.2.4) เพื่อกระทำการอันมิชอบด้วยกฎหมายประการอื่น ทั้งนี้ ข้าราชการทหารผู้ใดได้รับคำสั่งให้กระทำการข้างต้น ย่อมมีสิทธิไม่ปฏิบัติตามคำสั่งนั้นได้โดยมิให้ถือว่าเป็นความผิดทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางวินัย เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่าข้าราชการทหารผู้ใดถูกฟ้อง ถูกกล่าวหา ต้องหา หรือถูกสอบสวนว่ากระทำการหรือตระเตรียมกระทำการตามข้างต้น ให้นายกรัฐมนตรีภายใต้ความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีสั่งพักราชการผู้นั้นทันที และ 1.3) การยกเลิกบางตำแหน่งของสมาชิกสภากลาโหม (รองปลัดกระทรวงกลาโหม ผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารบก ผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารเรือ ผู้บัญชาการกองเรือยุทธการ ผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารอากาศ จากการเป็นสมาชิกสภากลาโหม) กับการเพิ่มเติมสมาชิกสภากลาโหมผู้ทรงคุณวุฒิจากสามคนเป็นห้าคน
2.สาระสำคัญการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ.2498 เฉพาะที่น่าสนใจ ดังนี้ 2.1) กำหนดให้ผู้เสียหายซึ่งมิใช่บุคคลที่อยู่ในอำนาจศาลทหารมีอำนาจเป็นโจทก์ฟ้องคดีอาญาในศาลทหารได้ และ 2.2) กำหนดให้คำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลทหารในเวลาไม่ปกติกรณีที่มีการประกาศใช้กฎอัยการศึกซึ่งไม่อยู่ในเวลาที่มีการรบหรือสถานะสงคราม อุทธรณ์ได้โดยตรงต่อศาลทหารสูงสุด
3.ข้อคิดเห็น
3.1 การแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมฯ
3.1.1 หลักการทั่วไปและภาพรวม พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมเป็นกฎหมายโครงสร้างในการบริหารราชการ โดยเป็นบทบัญญัติจัดตั้งจัดส่วนราชการและกำหนดอำนาจหน้าที่ของหน่วยงานภายในกระทรวงกลาโหม ดังนั้น การร่างกฎหมายจัดระเบียบราชการในลักษณะนี้จะไม่มีบทกำหนดโทษหรือการกระทำที่เป็นความผิดไว้ ซึ่งการร่างกฎหมายที่มีบทกำหนดโทษหรือบทบัญญัติการกระทำผิดมากำหนดไว้ในร่าง พ.ร.บ.ลักษณะนี้ เป็นการขัดต่อหลักความเป็นระเบียบของระบบกฎหมาย (Structure of the Legal Order) ในกรณีนี้ร่าง พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมมีเนื้อหาที่ทับซ้อนกับกฎหมายลำดับรองในลำดับต่างๆ เช่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือคำสั่งกระทรวงกลาโหม ดังนั้น บทบัญญัติในร่าง พ.ร.บ.นี้บางส่วนถือว่าเป็นบทกฎหมายที่ไม่จำเป็น (Unnecessary Norm) เนื่องจาก พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมเป็นกฎหมายแม่บทจะต้องบัญญัติแต่หลักกฎหมาย คือ การกำหนดโครงสร้าง หน้าที่และอำนาจของส่วนราชการในกระทรวงกลาโหม ไม่จำเป็นต้องกำหนดรายละเอียดหรือหลักเกณฑ์ในทางปฏิบัติ อันเป็นลักษณะของกฎหมายลำดับรอง
การร่างกฎหมายว่าบทบัญญัติใดควรอยู่ในกฎหมายลำดับ ศักดิ์ หรือรูปแบบใดนั้น ผู้ร่างจะต้องเป็นผู้ที่มีความรู้รอบด้าน มีข้อมูลที่เกี่ยวข้องครบถ้วน และประการสำคัญมีความรู้ความเข้าใจและเชี่ยวชาญในงานกฤษฎีกา การร่างกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อให้เป็นกฎหมายที่ดีมีคุณภาพ กล่าวคือ เข้าใจง่ายสู่การปฏิบัติที่ถูกต้องและปราศจากข้อสงสัยโดยตีความน้อยที่สุด รวมทั้งจะต้องมีความถูกต้องทั้งในด้านโครงสร้าง เนื้อหา ถ้อยคำ วิธีการร่างกฎหมาย และรูปแบบที่ถูกต้องภายใต้มาตรฐาน การยกร่างหรือตรากฎหมายที่มีโครงสร้างหรือรูปแบบที่ไม่ถูกต้องหรือไม่ครบถ้วน จะเป็นสาเหตุให้ล่าช้าทั้งในการพิจารณาของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ รวมทั้งสะท้อนให้เห็นถึงประสิทธิภาพการร่างกฎหมายของหน่วยงานด้วย ประการสำคัญอีกประการหนึ่งต้องเป็นไปตาม “หลักเกณฑ์การตรวจสอบความจำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (checklist)” ซึ่งคณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ 19 พฤศจิกายน 2562 ให้ส่วนราชการและหน่วยงานของรัฐทราบและถือปฏิบัติ นอกจากนั้นในการร่างกฎหมายหน่วยงานเจ้าของร่างกฎหมายต้องไม่มีความคิดว่า ยกร่างอย่างไรก็ได้แล้วให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาไปปรับแก้ให้ถูกต้องทั้งโครงสร้าง เนื้อหา ถ้อยคำ และรูปแบบเองต่อไป
3.1.2 บทบัญญัติเกี่ยวกับการกำหนดคุณสมบัติของนายทหารชั้นนายพลนั้นตามระเบียบหรือข้อบังคับที่ใช้บังคับอยู่ปัจจุบัน หากเข้าข่ายตามข้อห้ามในร่างพระราชบัญญัติข้างต้นก็ไม่สามารถแต่งตั้งเป็นนายทหารชั้นนายพลได้อยู่แล้ว สมควรไปพิจารณาทบทวนกำหนดในกฎหมายลำดับรองให้ชัดเจนยิ่งขึ้น คือ ในระเบียบหรือข้อบังคับเกี่ยวกับกำลังพล รวมทั้งระเบียบกระทรวงกลาโหมว่าด้วยประมวลจริยธรรมและการรักษาจริยธรรม พ.ศ.2564 ซึ่งกำหนดว่าผู้ฝ่าฝืนจริยธรรมมีมูลความผิดทางวินัยหรือทางอาญาก็ต้องดำเนินการตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น และการพักราชการก็ไม่สมควรกำหนดในกฎหมายระดับ พ.ร.บ.โครงสร้างในการบริหารราชการ ซึ่งใน พ.ร.บ.สมควรกำหนดหลักการสำคัญแล้วรายละเอียดไปกำหนดในกฎหมายลำดับรอง ตามที่กล่าวในข้อ 3.1.1 รวมทั้งในส่วนของการกำหนดให้การใช้กำลังทหารหรือข้าราชการทหารให้เป็นไปตามระเบียบแบบแผนของราชการ ห้ามยึดหรือควบคุมอำนาจการบริหารราชการแผ่นดินจากรัฐบาล หรือเพื่อก่อการกบฏ และห้ามขัดขวางการปฏิบัติหน้าที่ราชการที่ชอบด้วยกฎหมายของส่วนราชการต่างๆ นั้นเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมายไม่สามารถทำได้อยู่แล้ว การกำหนดซ้ำห้ามกระทำในสิ่งที่ผิดกฎหมายเป็นเรื่องที่ไม่สมควรบัญญัติใน พ.ร.บ.จัดระเบียบราชการกระทรวงกลาโหมซึ่งเป็น พ.ร.บ.โครงสร้างในการบริหารราชการเช่นกัน ในส่วนของการลดจำนวนของสมาชิกสภากลาโหมในภาพรวมเป็นเรื่องที่เข้าใจได้และมีเหตุผล โดยเฉพาะการยกเลิกผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารบก ผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารเรือ ผู้บัญชาการกองเรือยุทธการ และผู้ช่วยผู้บัญชาการทหารอากาศ จากการเป็นสมาชิกสภากลาโหม แต่การไปยกเลิกรองปลัดกระทรวงกลาโหม 4 นาย จากการเป็นสมาชิกกลาโหม โดยยังคงรองผู้บัญชาการทหารสูงสุด 4 นาย รองผู้บัญชาการทหารบก รองผู้บัญชาการทหารเรือ และรองผู้บัญชาการทหารอากาศ ซึ่งเป็นตำแหน่งและยศหรืออัตราเดียวกันนั้นไม่เป็นไปตามตรรกะและไม่อาจมีเหตุผลประกอบการชี้แจงได้ หากจะให้เป็นตามตรรกะและมีเหตุผลชี้แจงได้ อาจกำหนดให้รองปลัดกระทรวงกลาโหมและรองผู้บัญชาการทหารสูงสุดซึ่งปัจจุบันแต่ละตำแหน่งมี 4 อัตรา ให้เป็นสมาชิกสภากลาโหมเพียง 2 นาย โดยได้รับการพิจารณาแต่งตั้งโดยปลัดกระทรวงกลาโหมหรือผู้บัญชาการทหารสูงสุดแล้วแต่กรณี เพื่อให้สอดรับกับการจำนวนรองผู้บัญชาการทหารบก รองผู้บัญชาการทหารเรือ รองผู้บัญชาการทหารอากาศ ตลอดจนเสนาธิการทหาร เสนาธิการทหารบก เสนาธิการทหารเรือ และเสนาธิการทหารอากาศ หรือก็ควรคงเดิมให้รองปลัดกระทรวงกลาโหม 4 นายเป็นสมาชิกสภากลาโหมต่อไป ซึ่งไม่ส่งผลเสียหายต่อการปฏิบัติงานของสภากลาโหมแต่อย่างใด ส่วนการเพิ่มจำนวนสมาชิกสภากลาโหมผู้ทรงคุณวุฒินั้นจะเป็นเรื่องที่จะเหมาะสมยิ่งขึ้น หากมีบุคคลพลเรือนที่มิใช่เฉพาะนายทหารนอกราชการหรือนายทหารพ้นราชการมาเป็นสมาชิกสภากลาโหมผู้ทรงคุณวุฒิด้วย เพื่อสภากลาโหมจะได้รับทราบข้อคิดเห็นหรือมุมมองของพลเรือนซึ่งจะมีประโยชน์ต่อกิจการของทหาร รวมทั้งแสดงให้เห็นถึงความโปร่งใสตลอดจนเพื่อให้เห็นว่ากิจการทหารมิใช่เป็นเรื่องปกปิดหรือเป็นเรื่องภายในเฉพาะทหารเท่านั้น
3.2 การแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหารฯ
เห็นด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมในข้อ 2. โดยเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่มีเหตุผลรองรับสอดคล้องกับสภาพการณ์ปัจจุบันภายใต้หลักนิติธรรม เพื่อให้ประชาชนสามารถเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมทหารได้มากขึ้นกว่าเดิม และเป็นที่ยอมรับของประชาชนและสังคมยิ่งขึ้น ตลอดจนเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม การยกร่างกฎหมายเป็นไปตามรูปแบบการตรากฎหมาย
สรุป การแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.สองฉบับนี้ควรจะต้องมีความถูกต้องทั้งในด้านโครงสร้าง เนื้อหา ถ้อยคำ วิธีการร่างกฎหมาย และรูปแบบที่ถูกต้องภายใต้มาตรฐาน และเป็นไปตาม “หลักเกณฑ์การตรวจสอบความจำเป็นในการตราพระราชบัญญัติ (checklist)” กับการจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นครบถ้วนและรอบด้าน เพื่อความรวดเร็วในการตรา พ.ร.บ.นี้ให้มีผลใช้บังคับโดยเร็ว อันจะส่งผลดีต่อการบริหารราชการกระทรวงกลาโหมและกระบวนการยุติธรรมทหารต่อไป
พล.อ.กฤษณะ บวรรัตนารักษ์
กรรมการปฏิรูปประเทศด้านกระบวนการยุติธรรม กรรมการตุลาการทหารผู้ทรงคุณวุฒิ
อดีตที่ปรึกษาพิเศษสำนักงานปลัดกระทรวงกลาโหม และอดีตรองเจ้ากรมพระธรรมนูญ
