การสัมผัสร่างกายผู้อื่น
ตามหลักจารีตประเพณีกับผลทางกฎหมาย
ตามที่มีข่าวอยู่เสมอว่ามีบุคคลได้สาดน้ำใส่ผู้อื่นโดยอ้างว่าเป็นเทศกาลสงกรานต์ แต่อีกฝ่ายไม่ยินยอมให้สาดน้ำจึงเกิดทะเลาะวิวาททำร้ายร่างกายกัน นอกจากนี้ ยังมีการสัมผัสร่างกายผู้อื่นอีกหลายกรณีและเกิดเป็นคดีความกันขึ้น เหตุดังกล่าวนี้น่าจะเกิดจากความไม่ทราบที่มาและขอบเขตของกฎหมาย จึงเห็นควรนำเรื่องนี้มาเผยแพร่ให้ทราบทั่วกันโดยสังเขป เพื่อป้องกันมิให้เกิดข้อขัดแย้งหรือเป็นคดีความกันเพราะความเข้าใจผิด
ตามหลักกฎหมาย ปกติบุคคลจะถูกเนื้อต้องตัวบุคคลอื่นโดยไม่ได้รับความยินยอมจากบุคคลนั้นๆ มิได้ เพราะรัฐธรรมนูญจะบัญญัติคุ้มครองไว้ โดยรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 28 วรรคแรก บัญญัติว่า “บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย ฯลฯ” ดังนั้น การจะสัมผัสร่างกายผู้อื่นได้จะต้องมีกฎหมายให้อำนาจไว้ชัดแจ้ง เช่น เจ้าหน้าที่ตำรวจในการจับกุมผู้กระทำผิด เป็นต้น ฯลฯ ส่วนการสัมผัสร่างกายผู้อื่นในการใช้ชีวิตปกติในสังคม ในกรณีอื่นๆ จะกระทำได้ต่อเมื่อบุคคลนั้นจะยินยอมโดยชัดแจ้งหรือปริยาย แต่ความยินยอมนั้นๆ จะขัดต่อกฎหมายหรือความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนไม่ได้ เช่น การยินยอมให้ทำร้ายร่างกายจนถึงบาดเจ็บหรือตาย เช่นเพื่อทดลองเครื่องรางของขลังโดยอ้างว่าทำให้หนังเหนียว เป็นต้น ดังตัวอย่างคำพิพากษาฎีกาที่ 628/2474 ผู้ตายยอมให้จำเลยแทง โดยอ้างว่าอยู่ยงคงกระพัน จำเลยทดลองแทงตามที่ผู้ตายบอก ผู้ตายบาดเจ็บแล้วตาย จำเลยมีความผิดฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนา
อย่างไรก็ดี ในทางกฎหมายก็มีข้อยกเว้นให้บุคคลอาจยินยอมโดยชัดแจ้งหรือปริยายให้บุคคลอื่นสัมผัสเนื้อตัวร่างกายของตนได้ โดยไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้ชัดแจ้ง ในทางวิชาการเรียกกันว่า “หลักจารีตประเพณี” ซึ่งต้องได้ยอมรับกันอย่างแพร่หลายในสังคม อาจจะยอมรับกันเป็นสากลหรือเฉพาะในประเทศใดประเทศหนึ่งก็ได้ แต่สิ่งสำคัญก็คือหลักจารีตประเพณีนี้ต้อง “ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” หากขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว ก็จะมีผลทำให้การกระทำนั้นๆ ขัดต่อกฎหมายและผู้กระทำจะมีความผิดทางอาญา
ส่วนที่ว่าอะไรคือความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้น ไม่มีกฎหมายบัญญัติคำจำกัดความไว้ชัดแจ้งทั้งในทางคดีแพ่งและคดีอาญา ต้องพิจารณาจากการยอมรับจากสังคมเป็นเรื่องๆ ไป แต่ละประเทศอาจจะยอมรับไม่ตรงกัน และบางยุคสมัยมาตรฐานในเรื่องนี้อาจเปลี่ยนแปลงไป
อนึ่ง ปัจจุบันในประเทศไทยในทางกฎหมายแพ่งได้มีเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 บัญญัติว่า “เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นนั้น ฯลฯ” แต่ในทางกฎหมายอาญาไม่มีกฎหมายบัญญัติเช่นนี้ จึงต้องวินิจฉัยเป็นเรื่องๆ ไป ว่ามีหลักจารีตประเพณียอมให้บุคคลสัมผัสร่างกายอื่นได้หรือไม่ โดยบุคคลนั้นยินยอมโดยชัดแจ้งหรือปริยาย
การยอมรับให้บุคคลถูกเนื้อต้องตัวบุคคลอื่นได้ตามหลักกฎหมายจารีตประเพณี โดยไม่ถือเป็นความผิดอาญานั้นอาจจำแนกได้ 3 ประเภทใหญ่ๆ คือ การถูกเนื้อต้องตัวกันในการใช้ชีวิตประจำวัน การเล่นกีฬา และการรักษาพยาบาลของแพทย์ ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับความยินยอมของอีกฝ่ายด้วย หากบุคคลที่จะถูกสัมผัสร่างกายแสดงเจตนาให้เห็นอย่างชัดแจ้งว่าไม่ยินยอมให้ถูกร่างกายของตน อีกฝ่ายก็ต้องยุติทันที จะอ้างว่ามีสิทธิทำได้ตามจารีตประเพณีไม่ได้ มิฉะนั้นอาจจมีความผิดทางอาญา
ความยินยอมให้ถูกเนื้อต้องตัวกันในการใช้ชีวิตประจำวันก็เช่นการสัมผัสร่างกายกันในการผลักกัน เบียดเสียดกันขณะที่มีผู้คนชุมนุมกันหนาแน่นในงานเทศกาลต่างๆ การร่วมขบวนแห่ ฯลฯ
หรือการหยอกล้อระหว่างเพื่อนฝูงโดยการผลักกัน ทุบตี ก็ไม่มีความผิดฐานใช้กำลังทำร้ายร่างผู้อื่นตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 หรือมาตรา 391 ฯลฯ แต่หากหยอกล้อกันรุนแรงเกินไปจนเกิดบาดเจ็บล้มตายก็อาจมีความผิดฐานกระทำโดยประมาทจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายถึงชีวิต อันตรายสาหัส หรือบาดเจ็บไม่ถึงกับสาหัส ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291, 300, 390
ดังเช่น คำพิพากษาฎีกาที่ 787/2483 โจทก์ฟ้องว่าจำเลยฆ่าผู้ตายโดยเจตนาแต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยหยอกล้อผลักผู้ตายซึ่งเป็นเพื่อนกันโดยไม่ระมัดระวังทำให้ผู้ตายตกน้ำตาย ซึ่งเป็นการกระทำโดยประมาทจึงพิพากษายกฟ้อง กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ศาลเห็นว่าจำเลยไม่ได้มีเจตนาทำร้ายผู้ตาย เพียงแต่หยอกล้อเล่นตามประสาเพื่อนเท่านั้นเอง
การเล่นสาดน้ำในงานสงกรานต์ หรือการรดน้ำมนต์ในพิธีสงฆ์ก็เป็นการสัมผัสร่างกายผู้อื่น
โดยความยินยอมของผู้ถูกสัมผัส ตามหลักจารีตประเพณี และทางกฎหมายไม่ถือเป็นความผิดทางอาญา
แต่ถ้าหากผู้ที่จะถูกสัมผัสร่างกายของตน เช่น ผู้ที่จะถูกสาดน้ำสงกรานต์แสดงให้เห็นชัดแจ้งว่าตนไม่ยินยอมให้รดน้ำ หรือไม่ยินยอมให้รดน้ำมนต์ เช่น ขัดต่อศาสนาของตนหากยังฝ่าฝืนกระทำลงไปก็จะเป็นการฝ่าฝืนเจตนาของผู้นั้น และจะอ้างว่าเป็นจารีตประเพณีย่อมไม่ได้ การฝ่าฝืนกระทำไปก็จะมีความผิดทางอาญา และในการรดน้ำสงกรานต์ก็ต้องอยู่ในกรอบประเพณีอันดีงาม การเจตนาสาดน้ำเพื่อกลั่นแกล้งกันก็อาจมีความผิดทางอาญาตามผลการกระทำนั้นๆ เช่น ทำให้เสียทรัพย์หรือฐานใช้กำลังทำร้ายผู้อื่นโดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายหรือจิตใจตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 มีโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งเดือน ฯลฯ
การนวดเฟ้นร่างกายตามหลักการนวดแผนไทย ซึ่งอาจมีการดัดแขน ขา หรือดัดหลัง ในทางจารีตประเพณีและทางกฎหมายก็ไม่ถือเป็นการทำร้ายร่างกายกัน เพราะผู้ถูกนวดให้ความยินยอมและผู้ทำการนวดก็ไม่มีเจตนาทำร้ายร่างกาย แต่ทำเพื่อให้ถูกนวดมีความสุขสบายร่างกายหายจากปวดเมื่อยร่างกาย หากเกิดการบาดเจ็บอันเกิดจากการนวดกัน ก็อาจเป็นความผิด
กระทำโดยประมาทเท่านั้น ยกเว้นการนวดที่มีวิธีการอันตรายเกินไป โดยมีนวดกดจุดบริเวณขมับทำให้ผู้ถูกนวดสลบไปชั่วขณะ ซึ่งแพทย์เตือนว่าการนวดวิธีดังกล่าวเป็นอันตรายอย่างยิ่งไม่ควรกระทำ หากยังฝ่าฝืนนวดด้วยวิธีดังกล่าวและเกิดการบาดเจ็บล้มตายกันขึ้น ผู้นวดอาจมีความผิดฐานกระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายหรือรับอันตรายสาหัสได้
การยินยอมให้ถูกเนื้อตัวร่างกายในการเล่นกีฬาก็อาจมีการสัมผัสที่มีลักษณะเป็นการทำร้ายร่างกายกันได้ เช่น กีฬาชกมวย กีฬามวยปล้ำ กีฬายูโด หรือกีฬาแข่งรถยนต์ รถจักรยานยนต์ แข่งเรือความเร็วสูง ฯลฯ ซึ่งอาจก่อให้เกิดอันตรายแก่ร่างกายหรืออาจถึงชีวิตได้เสมอ แต่ทุกประเทศก็ยอมรับว่าการแข่งกีฬาที่อาจก่อให้เกิดอันตรายระหว่างผู้แข่งขันก็ไม่มีการดำเนินคดีแพ่งและคดีอาญากัน เช่นนี้เป็นการยินยอมระหว่างผู้แข่งขันที่ยอมรับได้ในทางกฎหมาย เพราะถือกันว่าการแข่งกีฬามีประโยชน์แก่ประชาชนในด้านการส่งเสริมสุขภาพ การฝึกประชาชนให้มีระเบียบวินัย การมีน้ำใจเป็นนักกีฬารู้แพ้รู้ชนะทำให้เป็นพลเมืองที่มีคุณภาพของชาติ แต่การแข่งขันนั้นๆ ต้องมิใช่เพราะมีการท้าทายเพราะโกรธเคืองกัน หรือมีการพนันเข้ามาเป็นเดิมพัน เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ 1083/2510 เด็ก 2 คนชกกันโดยสมัครใจ สวมนวม มีกรรมการ มีเดิมพันพนัน ต่อมาเด็กคนหนึ่งตายเนื่องจากการชกกัน บิดาเด็กที่ตายฟ้องเด็กอีกคน
เป็นคดีอาญาฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนาไม่ได้ เพราะผู้ตายสมัครใจชกกันจึงไม่ใช่ผู้เสียหายตามกฎหมาย
หรือเป็นการแข่งขันที่เสี่ยงอันตรายอย่างชัดแจ้ง เช่น เคยมีการสาธิตกีฬาชนิดใหม่โดยผลัดกันตบหน้ากัน
ซึ่งเห็นชัดแจ้งว่าผู้ถูกตบมีอาการมึนงงถึงขนาดทรงกายไม่อยู่ อันอาจเกิดอันตรายถึงบาดเจ็บสาหัสได้ แม้จะยินยอมให้ตบกันก็อาจถือว่าเป็นความยินยอมที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
ผู้ร่วมแข่งขันทั้งสองฝ่ายอาจมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายซึ่งกันและกัน
การยินยอมในการแข่งขันกีฬานี้ใช้รวมไปถึงผู้เข้าชมการแข่งขันที่อาจเกิดอันตราย เช่น การแข่งขันรถยนต์ หรือเรือแข่งที่อาจก่อให้เกิดอันตรายแก่ร่างกายหรือชีวิตของผู้ชม แต่ก็ถือว่าผู้ชมสมัครใจรับอันตรายที่จะเกิดจากการแข่งขันเช่นกัน ดังนั้น ปกติจึงไม่มีการดำเนินคดีกับนักกีฬาที่ก่อให้เกิดอันตรายแก่ผู้ชมดังกล่าว
การยินยอมให้แพทย์ทำการรักษาพยาบาลก็เช่นกัน เพราะการรักษาพยาบาลการแพทย์สมัยใหม่ เช่น การฉีดยา การผ่าตัด มีลักษณะทางกายภาพเป็นการทำร้ายร่างกายโดยตรง แต่ที่ไม่มีการดำเนินคดีแพ่งหรือคดีอาญากันก็เพราะเชื่อว่าแพทย์มิได้มีเจตนาทำร้ายคนไข้แต่มีเจตนาดีเพื่อให้คนไข้หายจากการเจ็บป่วย
โดยคนไข้ให้ความยินยอม ดังนั้น พระราชบัญญัติสุขภาพแห่งชาติ พ.ศ.2550 มาตรา 10 จึงบัญญัติว่า
“ในกรณีที่ผู้รับบริการปฏิเสธไม่รับบริการใด จะให้บริการนั้นไม่ได้ ฯลฯ” โดยมีข้อยกเว้นไว้ในวรรคสามบัญญัติว่า “ความวรรคหนึ่งมิให้บังคับกับกรณีดังต่อไปนี้ (1) ผู้รับบริการอยู่ในภาวะที่เสี่ยงอันตรายถึงชีวิตและมีความจำเป็นต้องให้ความช่วยเหลือเป็นการเร่งด่วน ฯลฯ” เหตุที่การรักษาพยาบาลของแพทย์สมัยใหม่ ไม่ถือเป็นการทำร้ายร่างกาย ก็เพราะแพทย์ทำการผ่าตัดรักษาด้วยเจตนาดี เพื่อให้คนไข้หายจากโรคภัยไข้เจ็บ แต่มีเงื่อนไขสำคัญว่าการผ่าตัดนั้นต้องกระทำโดยการยินยอมของคนไข้ เป็นการผ่าตัดเพื่อรักษาพยาบาล และแพทย์ต้องใช้วิธีการรักษาพยาบาลตามมาตรฐานการรักษาที่กำหนดโดยองค์กรควบคุมวิชาชีพเวชกรรม เช่น แพทยสภา เป็นต้น หากปฏิบัติถูกต้องตามเงื่อนไขและมาตรฐานการรักษาโดยไม่ประมาทแล้ว
แม้คนไข้จะบาดเจ็บหรือถึงแก่กรรม แพทย์ก็ไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่งและทางอาญาในการบาดเจ็บหรือการตายดังกล่าว
อย่างไรก็ดี หากการผ่าตัดรักษานั้นมิได้เพื่อการรักษาให้หายเจ็บป่วย แต่มีวัตถุประสงค์ที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนจะถือว่า แพทย์ผู้ทำการผ่าตัดดังกล่าวมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 (กรณีบาดเจ็บ) หรือมาตรา 297 (กรณีสาหัส) แล้วแต่กรณี ดังตัวอย่างกรณีความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (เรื่องเสร็จที่ 580/2551) วินิจฉัยว่าการที่แพทย์ทำการผ่าตัดเอาลูกอัณฑะเยาวชนอายุไม่ถึง 18 ปีออก ไม่อยู่ในขั้นตอนการวางแผนรักษา จะมีผลทำให้เด็กมีร่างกายไม่เจริญเติบโตเป็นผลเสียแก่สุขภาพร่างกายและจิตใจ แม้เยาวชนและผู้ปกครองจะให้ความยินยอมก็เป็นความยินยอมที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน แพทย์มีความผิดฐานทำร้ายร่างกายตามมาตรา 295 แห่งประมวลกฎหมายอาญา
ดังนั้น การถูกเนื้อตัวร่างกายผู้อื่นโดยได้รับความยินยอม เช่นการเล่นน้ำสงกรานต์ การหยอกล้อเพื่อนฝูง การนวดร่างกาย การเล่นกีฬา รวมทั้งการรักษาพยาบาลของแพทย์ ฯลฯ ซึ่งตามหลักจารีตประเพณีจะยินยอมให้กระทำได้โดยไม่ถือเป็นความผิดทางอาญา แต่ก็ต้องคำนึงว่าทุกอย่างมีขอบเขต
หากผู้ถูกกระทำไม่ให้ความยินยอม หรือความยินยอมนั้นๆ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ผู้กระทำก็อาจมีความผิดทางอาญาและอาจต้องรับผิดทางแพ่งได้
ศ.พิเศษ กุลพล พลวัน
