เมื่อคณะรัฐประหารได้อำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศได้ตามความเป็นจริง อำนาจสูงสุดในการเมืองการปกครองนั้นจะควบรวมอยู่ในตัวบุคคลผู้ใช้อำนาจเพียงหนึ่งเดียวเท่านั้น คือหัวหน้าคณะรัฐประหาร ไม่ว่าเขาจะเรียกตัวเองด้วยชื่อไหน
ดังที่มักถือกันว่า เมื่อกระทำการยึดอำนาจเป็นผลสำเร็จ คณะรัฐประหารนั้นก็ถือเป็น “รัฏฐาธิปัตย์”
กลไกทางรัฐธรรมนูญชั่วคราวของไทยก็มีบทบัญ ญัติที่แสดงถึงอำนาจอย่างรัฏฐาธิปัตย์ของคณะรัฐประหารให้เห็นชัดเจนมาตั้งแต่สมัยมาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2502 จนถึงมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวฉบับล่าสุดที่ยังเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันด้วย ให้อำนาจหัวหน้าคณะรัฐประหารสามารถ “ใช้อำนาจ” อย่างไรก็ได้ ครบทั้งสามรูปแบบทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ
โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคสมัยปัจจุบันที่การใช้อำนาจแบบมาตรา 44 เป็นไปอย่างไม่ออมมือ เราก็ได้เห็นการใช้อำนาจรัฏฐาธิปัตย์ในการออกกฎหมายหรือแก้กฎหมายได้ด้วยคำสั่งฉบับเดียว หรือใช้อำนาจล้นพ้นปลอดจากการตรวจสอบหรือรับผิดทั้งปวงในทางบริหารหรือในทางปกครองตั้งแต่เรื่องใหญ่ๆ กำหนดนโยบายระดับชาติ ไปยันเรื่องหยุมหยิมสนิมสร้อย เช่น ปลดนายก อบต. ในตำบลที่ไม่มีใครรู้ว่าอยู่ตรงไหนในประเทศไทย
ทั้งนี้การใช้อำนาจรัฏฐาธิปัตย์ที่ส่งผลยาวนานที่สุด และคงอยู่ต่อไปแม้กระทั่งเมื่อคณะรัฐประหารผู้ออกคำสั่งนั้นสิ้นหรือพ้นจากอำนาจไป คือการออกคำสั่งที่มีผลทางนิติบัญญัติ
จารีตประเพณีทางกฎหมายไทยเรายอมรับมานานว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารที่มีผลเป็นการวางกฎเกณฑ์ทั่วไปไม่ได้จำเพาะใช้แต่กรณีใดกรณีหนึ่ง ไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไร ก็ถือว่าเป็นกฎหมายเทียบเท่าพระราชบัญญัติได้ จารีตแห่งการยอมรับนี้ปรากฏตั้งแต่ในคำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ที่วางหลักไว้ว่า เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า การที่คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จนั้นคณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลงแก้ไขยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไปได้มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งอยู่ด้วยความสงบไม่ได้
ดังนั้นคณะรัฐประหารจึงมีอำนาจประกาศใช้รัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์
ต่อมาคำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 ก็ยืนยันหลักนี้ต่อไป ด้วยการยอมรับความเป็นกฎหมายระดับนิติบัญญัติของคำสั่งคณะรัฐประหารอีกว่า เมื่อคณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จหัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วยคำแนะนำและยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ก็ถือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองในลักษณะเช่นนั้นได้
จากนั้นแนวทางของศาลไทยก็เดินไปบนแนวทางเดียวกันตลอดมาว่า การใช้อำนาจของคณะรัฐประหารที่มีลักษณะเป็นคำสั่งที่มีผลทั่วไปอย่างกฎหมาย ถือเป็นกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ
ยิ่งในรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน นอกจากการยอมรับความเป็น “กฎหมาย” ของการใช้คำสั่งของคณะรัฐประหาร คือ คสช.แล้ว ยังถึงกับมีบทบัญญัติที่เอาไว้เพื่อ “จัดการ” กับคำสั่งที่เป็นการใช้อำนาจ รัฏฐาธิปัตย์ของ คสช.ในกาลต่อไปด้วย โดยในมาตรา 279 วรรคหนึ่งช่วงท้ายบัญญัติให้การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งของ คสช. ให้กระทำเป็นพระราชบัญญัติ เว้นแต่ประกาศหรือคำสั่งที่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางบริหาร ให้กระทำโดยคำสั่งนายกรัฐมนตรี หรือมติคณะรัฐมนตรี แล้วแต่กรณี ซึ่งนับว่าเป็นอีกหนึ่งนวัตกรรมในทางรัฐธรรมนูญไทยเราที่ยอมรับในความเป็นอยู่และการจะใช้บังคับต่อไปหรือแก้ไขยกเลิกคำสั่งคณะรัฐประหาร
อันที่จริงแล้วแนวจารีตประเพณีความเป็นรัฏฐาธิปัตย์ของคณะรัฐประหารนี้ก็อาจจะพอเข้าใจได้ในเชิงความเป็นจริง เพราะในเมื่อคณะรัฐประหารสามารถครองอำนาจได้โดยสมบูรณ์แล้ว สามารถออกกฎรวมถึงบังคับกฎนั้นได้ด้วยอำนาจที่มีอยู่ในมือ และสามารถปกครองประเทศได้จริงด้วยอำนาจ เช่นนี้หากจะไม่ยอมรับว่าอำนาจของคณะรัฐประหารถือเป็นอำนาจอย่างรัฏฐาธิปัตย์ก็จะขัดต่อข้อเท็จจริง ที่มีการบังคับใช้กฎหมายจากคณะรัฐประหารอยู่จริงในประเทศ
อย่างเช่นภาษิตเก่าก็ยังกล่าวถึงเสียงของกฎหมายในภาวะแห่งความจำยอมว่า “ในยามแห่งอาวุธ กฎหมายทรุดเงียบเสียงลง” (inter arma enim silent leges)
กระนั้นก็มีความเห็นแย้งในทางวิชาการ หรือความเห็นแย้งเป็นการส่วนตัวของผู้พิพากษาตุลาการบางท่านที่เห็นว่า การทำรัฐประหารนั้นคือการได้อำนาจในการปกครองประเทศมาโดยมิชอบด้วยถือเป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 113 ดังนั้น หากศาลรับรองอำนาจของบุคคลหรือคณะบุคคลที่ทำการปฏิวัติหรือรัฐประหารว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์แล้ว เท่ากับศาลไม่ได้รับใช้ประชาชน จากการใช้อำนาจโดยมิชอบและเพิกเฉยต่อการปกปักรักษาประชาธิปไตยดังกล่าวมาข้างต้น ทั้งเป็นการละเลยหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติที่ว่าบุคคลใดจะรับประโยชน์จากความฉ้อฉลหรือความผิดของตนเองหาได้ไม่ รวมทั้งเป็นการส่งเสริมให้เกิดการปฏิวัติหรือรัฐประหารเป็นวงจรอุบาทว์อยู่ร่ำไป
ผู้สนใจอาจหาอ่านแนวความเห็นแย้งนี้ได้จากความเห็นในการวินิจฉัยส่วนตนของท่านกีรติ กาญจนรินทร์ ผู้พิพากษาศาลฎีกาที่เป็นองค์คณะในคดีหมายเลขแดงที่ อม. 9/2552 ได้
นอกจากนี้แม้ในแนวคำพิพากษาของศาลที่ยอมรับในความเป็นกฎหมายในทางความเป็นจริงของคำสั่งคณะรัฐประหาร แต่ก็ไม่ได้แปลว่าการใช้อำนาจอย่าง “รัฏฐาธิปัตย์” นั้นจะ “เบ็ดเสร็จเด็ดขาด” เพราะความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งดังกล่าวนั้นจะต้องอยู่ในกรอบของ “รัฐธรรมนูญ” หรือ “จารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ” ด้วย
แนวทางนี้ปรากฏในคำสั่งศาลฎีกาที่ 1131/2536 (ประชุมใหญ่) ที่วินิจฉัยว่า ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 6 นั้นมีผลเป็นการตั้งคณะบุคคลที่มิใช่ศาลให้มีอำนาจทำการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาล ทั้งออกและใช้กฎหมายที่มีโทษทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษบุคคลเป็นการขัดต่อประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญในขณะนั้น คือธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ.2534 มาตรา 30 วรรคแรก และใช้บังคับมิได้ แม้ว่าในมาตรา 32 ของธรรมนูญการปกครองฉบับเดียวกันจะรับรองให้ประกาศหรือคำสั่งของ รสช. มีผลให้ใช้บังคับได้เช่นกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้หมายความว่ารับรองไปถึงว่าให้ใช้บังคับได้ แม้ว่าคำสั่งนั้นจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ
แนวคำพิพากษานี้ ส่งผลให้ “เนติบริกร” ที่ร่างรัฐธรรมนูญชั่วคราวในระยะหลังต้องมีบทกวาดกองด้วยว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นนอกจากบังคับได้แล้ว ยังให้ถือว่าเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญด้วย แถมเท่านั้นไม่พอ ยังให้ความชอบธรรมแบบบังคับเช่นนั้นมีผลต่อไปถึงในอนาคตชั่วลูกชั่วหลาน แม้จะมีรัฐธรรมนูญใช้บังคับแทนรัฐธรรมนูญชั่วคราวแล้วก็ตาม รัฐธรรมนูญถาวรฉบับหลังนั้นก็ยังรับลูกมาอีกทอดให้คำสั่งคณะรัฐประหารเช่นนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญใหม่ต่อไปอีก เรียกว่าการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญของคำสั่งคณะรัฐประหารในยุคหลัง พ.ศ.2549 เป็นต้นมานี้ไม่อาจกระทำได้เลย
แม้อาจจะเคยมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 12/2552 วางแนวทางว่า ประกาศคณะรัฐประหาร มีไว้รักษาความสงบเรียบร้อยในช่วงที่ปกครองโดยคณะรัฐประหารในแต่ละช่วงเวลาที่มีเหตุนั้นเท่านั้น ครั้งเมื่อบ้านเมืองกลับมาสู่สภาพสงบเรียบร้อยมีเสรีภาพสมบูรณ์แล้ว ประกาศคณะรัฐประหารที่ไม่สอดคล้องกับความเป็นไปในปัจจุบันของสังคม ซึ่งยังมีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ก็ต้องถูกตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้โดยศาลรัฐธรรมนูญก็ตาม
แต่ต้องขีดเส้นใต้ไว้ให้ชัดเจน ว่าแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนี้จะใช้ได้เฉพาะกับประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารฉบับก่อน พ.ศ.2549 ที่ไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวหรือถาวรรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญย้อนหลังและล่วงหน้าต่อไปในอนาคต ที่เนติบริกรยุคหลังๆ ได้ “อุดช่องทาง” ไปแล้วดังที่กล่าวไว้ข้างต้น
ถึงกระนั้นก็เคยปรากฏว่ามีศาลชั้นต้นบางศาลที่ไม่ยอมรับ “ความชอบธรรม” แบบอัตโนมัติเช่นนี้ เช่นในคดี บก.ลายจุด (คุณสมบัติ บุญงามอนงค์) ฝ่าฝืนคำสั่ง คสช. ที่เรียกให้บุคคลเข้าไปรายงานตัวหลังจากรัฐประหารใหม่ๆ ซึ่งต่อมาเขาได้ถูกจับกุมและสั่งฟ้องต่อศาลแขวงดุสิต ซึ่งน่าสนใจว่าผู้พิพากษาที่ตัดสินคดีดังกล่าวนั้นเห็นว่า ประกาศ คสช. ที่กำหนดโทษจำคุกไม่เกิน 2 ปี ปรับไม่เกิน 40,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับกับบุคคลที่ไม่มารายงานตัวตามคำสั่ง คสช. ฉบับก่อนหน้านั้น เป็นกฎหมายที่บัญญัติย้อนหลัง มีผลมุ่งหมายบุคคลที่ไม่มารายงานตัวเป็นการเฉพาะเจาะจง ศาลจึงไม่ลงโทษจำเลยตามประกาศดังกล่าว เนื่องจากโทษทางอาญาต้องบังคับใช้โดยเสมอภาคกับทุกบุคคล
น่าสังเกตว่าในคดีนี้ถึงศาลจะไม่ได้ยกว่าประกาศ คสช. ฉบับที่เป็นปัญหานั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือประเพณีการปกครอง แต่ศาลได้ยกหลักทั่วไปในการลงโทษทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคแรก ที่ว่าบุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการ อันกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดนั้น ต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย
ดังนั้นศาลชั้นต้นจึงมีคำพิพากษาให้ปรับจำเลย 500 บาท เฉพาะความผิดฐานไม่ปฏิบัติตามคำสั่งเจ้าพนักงานซึ่งเป็นความผิดลหุโทษในมาตรา 368 เท่านั้น
อย่างไรก็ตาม คำพิพากษาของศาลแขวงดุสิตซึ่งเป็นศาลชั้นต้นนี้ถูกกลับโดยศาลอุทธรณ์ในภายหลัง
การต่อสู้ว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารมีผลเป็นกฎหมายหรือไม่ หรือถ้ายอมรับว่ามีผลเป็นกฎหมาย กฎหมายนั้นอาจถูกตรวจสอบหรือยกเลิกได้ภายหลังหรือไม่ จึงยังเป็นการต่อสู้ในทางอุดมการณ์ แนวคิด และข้อเท็จจริงที่ต้องดำเนินอยู่ต่อไป
ที่แม้อาจจะยอมรับในเบื้องต้นว่ายามแห่งอาวุธ กฎหมายย่อมทรุดเงียบเสียง แต่เมื่อพ้นจากห้วงยามแห่งอาวุธหรืออำนาจเช่นนั้นแล้ว กฎหมายและหลักการอันชอบธรรมจะกลับมาลุกขึ้นยืนตัวตรงได้หรือไม่
สำหรับฝ่ายที่ไม่ยอมรับในความเป็น “กฎหมาย” ของคำสั่งคณะรัฐประหาร จะต้องทำงานที่ “ยากขึ้น” หากยังจะต้องต่อสู้อยู่ในระบบกฎหมาย ที่ถูกสร้างกลไกการวางเม็ดต่อหมากโดยเนติบริกรนักเทคนิคทางรัฐธรรมนูญในยุคหลังได้อุดช่องที่เคย “พลาด” ไว้สมัยครั้งก่อนๆ แล้ว ทั้งยังไม่ต้องพูดถึงอุปสรรคในเชิงอุดมการณ์ทางการเมืองที่ครอบงำอยู่ในบรรยากาศและวัฒนธรรมขององค์กรที่เกี่ยวข้อง
เว้นแต่เราจะไปพ้นจากกรอบของกติกาที่พวกเขาวางไว้อย่างแน่นหนานั้น ด้วยการล้างผลพวงของรัฐประหารอย่างหมดจด อย่างที่หลายประเทศในโลกมีประสบการณ์เคยทำสำเร็จมาแล้ว
โดยการเช่นนั้นถ้าจะเป็นไปได้ “เสียงแห่งอาวุธหรืออำนาจ” นั้นจะต้องถูกทำให้เงียบลงไปตลอดกาล หรืออยู่ในสภาวะที่มั่นใจว่าจะไม่ออกมาส่งเสียงได้อีก
ซึ่งหากมีโอกาส เราจะพูดถึงกันในวาระต่อไป
