เดิมคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ซึ่งมี นายมีชัย ฤชุพันธุ์ เป็นประธานกรรมการ มีความเห็นว่า เมื่อกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) ออกมาใช้บังคับ ให้ กสม.พ้นจากตำแหน่งเฉพาะรายที่ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ตามรัฐธรรมนูญใหม่ แต่ต่อมา กรธ.กลับมีความเห็นว่าให้เซตซีโร่ กสม. (ให้พ้นตำแหน่งยกชุดทันที) นับแต่วันที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับ และในท้ายที่สุด กรธ.ก็ส่งร่าง พ.ร.ป.กสม.ที่ให้เซตซีโร่ กสม.ไปยังสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) แล้ว เหตุใดจึงเป็นเช่นนี้ และร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ. ชอบด้วยมาตรฐานสากลตามที่กล่าวอ้างหรือไม่ เป็นเรื่องที่ควรแก่การพิจารณาเป็นอย่างยิ่ง
⦁ความเป็นมา
ตามร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ. ฉบับวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2560 ให้ประธาน กสม. และ กสม. ซึ่งดำรงตำแหน่งอยู่ในวันก่อนวันที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับ บรรดาที่มีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญใหม่ ยังคงดำรงตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามที่กำหนดในกฎหมายเดิม (พ้นจากตำแหน่งเฉพาะราย) โดยให้ยังคงได้รับเงินเดือน เงินประจำตำแหน่ง และประโยชน์ตอบแทนอื่นตามที่ได้รับอยู่ในวันก่อนที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับไปพลางก่อน (ร่างมาตรา 60)
แต่ตามร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ.ฉบับวันที่ 7 มิถุนายน 2560 ปรากฏว่า กรธ.เปลี่ยนใจ โดยให้ประธาน กสม. และ กสม. ซึ่งดำรงตำแหน่งอยู่ก่อนวันที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับ พ้นจากตำแหน่งนับแต่วันที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับ (เซตซีโร่) แต่ให้ยังคงปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่า กสม.ที่แต่งตั้งขึ้นใหม่จะเข้ารับหน้าที่ (ร่างมาตรา 60 วรรคหนึ่ง)
และให้ผู้ซึ่งต้องปฏิบัติหน้าที่ต่อไปดังกล่าวมีสิทธิได้รับเงินเดือนและค่าตอบแทนอื่นตามที่ได้รับอยู่ในวันก่อนวันที่ พ.ร.ป.กสม.ใช้บังคับ ในกรณีที่ดำรงตำแหน่งมาไม่น้อยกว่า 1 ปี ให้มีสิทธิได้รับบำเหน็จตอบแทน โดยให้ถือว่าเป็นการพ้นจากตำแหน่งเพราะลาออก (ร่างมาตรา 60 วรรคสอง)
ในที่สุด กรธ.ก็ส่งร่าง พ.ร.ป.กสม. ฉบับวันที่ 23 มิถุนายน 2560 ไปให้ สนช.พิจารณาเมื่อวันที่ 26 มิถุนายน 2560 โดยยืนยันให้เซตซีโร่ กสม.ชุดปัจจุบัน (ร่างมาตรา 60)
นับว่าเป็นความคิดที่ประหลาดอย่างยิ่ง
⦁เหตุผลในการเซตซีโร
ในร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ.ฉบับวันที่ 7 มิถุนายน 2560 ไม่ได้ให้เหตุผลใดๆ ที่ กรธ.เปลี่ยนใจเป็นให้เซตซีโร่ กสม. แต่จากการให้สัมภาษณ์ของประธาน กรธ.ได้ความว่า เหตุที่เซตซีโร่ กสม. เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลที่ประเทศไทยถูกทักท้วงว่ามีปัญหาว่าด้วยกระบวนการได้มาซึ่งไม่สอดคล้องกับหลักการว่าด้วยสถานะและหน้าที่ของสถาบันแห่งชาติเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน (หรือหลักการปารีส) ซึ่งตรงกับเหตุผลในร่าง พ.ร.ป.กสม.ฉบับวันที่ 7 มิถุนายน 2560 ของ กรธ.ที่ระบุว่า วิธีการได้มาซึ่ง กสม.ชุดปัจจุบันยังไม่สอดคล้องกับหลักการสากลเกี่ยวกับกระบวนการได้มาซึ่ง กสม. ที่ต้องมาจากความหลากหลายของภาคส่วนที่เกี่ยวข้อง
แต่ร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ.ฉบับวันที่ 23 มิถุนายน 2560 ข้อความในเหตุผลของร่างที่เกี่ยวกับการไม่สอดคล้องกับหลักสากลถูกตัดออกไป คงปรากฏตามตารางความเห็นต่อร่างของผลการพิจารณาของ กรธ. ว่า วิธีการได้มาซึ่ง กสม.ชุดปัจจุบันยังไม่สอดคล้องกับหลักสากลเกี่ยวกับกระบวนการได้มาซึ่ง กสม.ที่ต้องมาจากความหลากหลายของภาคส่วนที่เกี่ยวข้อง ส่วนเหตุผลของ กสม.ที่ว่า การเซตซีโร่ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอและไม่เป็นธรรมนั้น กรธ.เห็นว่าเหมาะสมแล้ว โดยไม่ได้ให้เหตุผลว่า เหมาะสมเพราะเหตุใด
ส่วนเหตุผลในการเซตซีโร่ กสม.ชุดปัจจุบันที่มีการให้ข่าวต่อสื่อตลอดมาว่า ต้องการให้ กสม.ไทยได้สถานะ A กลับคืนมา กลับไม่ปรากฏในร่าง พ.ร.ป.กสม. แม้กระทั่งในร่างล่าสุดนี้
ทั้งหลักการปารีสก็ไม่ได้กำหนดว่า ในกรณีเช่นนี้จะต้องเซตซีโร่ กสม.ที่ดำรงตำแหน่งอยู่ก่อนแล้ว
⦁เนื้อหาของร่าง พ.ร.ป.กสม.ที่เกี่ยวข้อง
เมื่อพิจารณาร่าง พ.ร.ป.กสม.ของ กรธ.ฉบับวันที่ 23 มิถุนายน 2560 แล้ว พบว่า กรธ.กำหนดให้ กสม.ประกอบด้วยกรรมการจำนวน 7 คน ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของวุฒิสภา จากผู้เป็นกลางทางการเมือง และมีความรู้และประสบการณ์ด้านการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเป็นที่ประจักษ์ ในด้านดังต่อไปนี้ อย่างน้อยด้านละหนึ่งคน แต่จะเกินด้านละสองคนมิได้ คือ
(1) มีประสบการณ์ในการทำงานด้านสิทธิมนุษยชนต่อเนื่องกันเป็นเวลาไม่น้อยกว่า 10 ปี
(2) มีความรู้ความเชี่ยวชาญในการสอนหรือทำงานวิจัยเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนในระดับอุดมศึกษามาแล้วเป็นเวลาไม่น้อยกว่า 5 ปี
(3) มีความรู้ความเชี่ยวชาญด้านกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนทั้งภายในประเทศและต่างประเทศที่จะยังประโยชน์ต่อการปฏิบัติหน้าที่ของคณะกรรมการ
(4) มีความรู้และประสบการณ์ด้านการบริหารงานภาครัฐที่เกี่ยวกับการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนมาแล้วเป็นเวลาไม่น้อยกว่า 5 ปี
(5) มีความรู้และประสบการณ์ด้านปรัชญา วัฒนธรรม ประเพณี และวิถีชีวิตของไทยเป็นที่ประจักษ์ที่จะยังประโยชน์ในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนมาแล้วเป็นเวลาไม่น้อยกว่า 10 ปี (ร่างมาตรา 8)
⦁หลักการปารีส
ผู้เขียนได้ตรวจดูแล้ว เหตุผลที่ กรธ.อ้างให้เซตซีโร่ กสม.ตามร่าง พ.ร.ป.กสม. ว่าวิธีการได้มาซึ่ง กสม.ชุดปัจจุบันยังไม่สอดคล้องกับหลักสากลเกี่ยวกับกระบวนการได้มาซึ่ง กสม.ที่ต้องมาจากความหลากหลายของภาคส่วนที่เกี่ยวข้องดังกล่าว ไม่ปรากฏในหลักการว่าด้วยสถานะและหน้าที่ของสถาบันแห่งชาติเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน (หรือหลักการปารีส) หลักการปารีสกำหนดแต่เพียงว่า การกำหนดองค์ประกอบของสถาบันแห่งชาติควรประกอบด้วยสมาชิกของสถาบัน ไม่ว่าจะด้วยวิธีการเลือกตั้งหรือด้วยวิธีการอื่นใด จะต้องเป็น
กระบวนการที่มีหลักประกันที่ทำให้มั่นใจได้ว่าสถาบันจะเป็นตัวแทนที่หลากหลายของพลังทางสังคม (หรือภาคประชาสังคม) ที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิมนุษยชน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง อำนาจที่จะทำให้สถาบันได้รับความร่วมมือเป็นอย่างดีกับตัวแทนของกลุ่มต่างๆ หรือโดยผ่านการเข้าร่วมของตัวแทนกลุ่มต่างๆ ดังนี้
(ก) องค์กรเอกชนที่ทำงานเกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชนและขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติ สหภาพแรงงาน องค์กรด้านสังคมและวิชาชีพต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง เช่น สมาคมทนายความ แพทย์ สื่อมวลชน และนักวิทยาศาสตร์ที่มีชื่อเสียง (ข) กระแสแนวคิดด้านปรัชญาหรือศาสนา (ค) มหาวิทยาลัยและผู้เชี่ยวชาญที่มีคุณสมบัติเหมาะสม (ง) รัฐสภา (5) หน่วยงานต่างๆ ของรัฐ (หากรวมข้อนี้ ผู้แทนหน่วยงานภาครัฐควรมีส่วนร่วมในการพิจารณาที่มีหน้าที่เพียงการให้คำแนะนำปรึกษาเท่านั้น)
การที่ กรธ.กำหนดไว้ในร่าง พ.ร.ป.กสม.ดังกล่าว จึงเป็นการกำหนดที่เกินเลยจากหลักการปารีสค่อนข้างมาก ไม่ยืดหยุ่น และสรรหาบุคคลมาทำหน้าที่ กสม.ได้ยาก
รัฐธรรมนูญ 2560 ที่ กรธ.สร้างมาได้กำหนดคุณสมบัติของคณะกรรมการสรรหาไว้ระดับเทพแล้ว ยังกำหนดคุณสมบัติของบุคคลที่จะได้รับการสรรหามาเป็น กสม.ให้เกินเลยไปจากหลักการปารีส ทั้งจะกลายเป็นปัญหายุ่งยากในการสรรหาทั่วไปและสรรหาซ่อมในอนาคตต่อไป
ผู้เขียนไม่รู้ว่า กรธ.คิดร่างดังกล่าวมาได้อย่างไร
⦁การเซตซีโร่ กสม.กับเจตนารมณ์ในการปฏิรูปประเทศ
ผู้เขียนเห็นว่า การที่ กรธ.เซตซีโร่ กสม.โดยอ้างว่า เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลที่ประเทศไทยถูกทักท้วงว่ามีปัญหาว่าด้วยกระบวนการได้มาซึ่งไม่สอดคล้องกับหลักการปารีสนั้น นอกจากจะไม่ถูกต้อง เพราะหลักการปารีสไม่ได้กำหนดกระบวนการสรรหาเช่นนั้นแล้ว ยังไม่ใช่การตัดสินใจบนพื้นฐานและเจตนารมณ์ที่จะทำให้เกิดการปฏิรูปประเทศ ทั้งคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของบุคคลผู้จะมาดำรงตำแหน่ง กสม. และกระบวนการสรรหาตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ไม่สามารถและไม่มีหลักประกันที่จะทำให้ได้บุคคลตามที่ต้องการได้ เริ่มตั้งแต่กระบวนได้มาซึ่งคณะกรรมการสรรหา และการสรรหาของคณะกรรมการสรรหา ซึ่งคล้ายเป็นสิ่งมีชีวิต มีความแปรผันไปตามเหตุการณ์ หากกระบวนการสรรหาในระบบกฎหมายไทยได้ผลตามที่มุ่งหวัง ระบบการเมืองการปกครองของประเทศไทยคงไม่ต้องย่ำเท้าอยู่กับที่ หรือถอยหลังเข้าคลองครั้งแล้วครั้งเล่าดังที่ปรากฏอยู่ในประวัติศาสตร์การปกครองระบอบประชาธิปไตยของไทยตลอด 85 ปีที่ผ่านมา
⦁การทำงานของ กสม.มีปัญหา หรือที่มาของ กสม.ชุดปัจจุบันขาดความหลากหลายหรือไม่
ในระยะเริ่มแรกของการร่าง พ.ร.ป.กสม. มีความเห็นว่า เหตุที่ต้องเซตซีโร่ กสม.เพราะปัจจุบันการทำงานของ กสม.มีปัญหาอย่างต่อเนื่อง ผู้เขียนเห็นว่า ไม่ถูกต้องทั้งในข้อกฎหมายและข้อเท็จจริง เพราะ กสม.ชุดปัจจุบัน (ชุดที่ 3) มีผลงานออกมาทั้งระดับภายในประเทศและระหว่างประเทศมากขึ้นและต่อเนื่องอย่างเห็นได้ชัด ส่วนองค์ประกอบของ กสม.ชุดปัจจุบันก็นับว่ามีความหลากหลาย มีทั้งอดีตข้าราชการในงานที่เกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชน ผู้พิพากษา นักจิตอาสา และภาคประชาสังคม ข้อห่วงกังวลของ ICC (หรือ GANHRI ในปัจจุบัน) ไม่ใช่ความหลากหลายของกรรมการสิทธิมนุษยชนดังที่ กรธ.กล่าวอ้าง
⦁เหตุผลที่ไม่ควรเซตซีโร่ กสม.
กสม.ชุดปัจจุบันซึ่งมีความหลากหลายสามารถทำงานให้เป็นประโยชน์แก่ประเทศชาติและประชาชนได้อย่างชัดแจ้ง ทั้งด้านการคุ้มครองสิทธิฯ (มีการประสานการคุ้มครอง และรายงานผลการตรวจสอบหรือพิจารณาที่มีคุณภาพและปริมาณเพิ่มขึ้นจากเดิมมาก) และด้านส่งเสริมสิทธิฯ (ทั้งภายในและระหว่างประเทศ เช่น การจัดงานสัมมนาวิชาการเรื่อง “การเผยแพร่และขับเคลื่อนหลักการชี้แนะว่าด้วยธุรกิจกับสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติในประเทศไทย” ที่ศูนย์ประชุมสหประชาชาติ ถนนราชดำเนินนอก กทม. เมื่อเร็วๆ นี้ โดย ฯพณฯ นายกรัฐมนตรี พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา ได้กรุณามาปาฐกถาพิเศษ ในหัวข้อ “หลักการชี้แนะว่าด้วยธุรกิจกับสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ กับการสร้างความยั่งยืนทางเศรษฐกิจและสังคม” จนเป็นที่ชื่นชมทั้งภายในและระหว่างประเทศ อันเป็นผลดีต่อประเทศชาติโดยรวม)
นอกจากนี้ การเซตซีโร่ กสม.จะกระทำได้ก็ต่อเมื่อมีเหตุจำต้องกระทำโดยไม่มีทางหลีกเลี่ยงได้ และต้องคำนึงถึงความเป็นธรรมต่อผู้ดำรงตำแหน่ง กสม.อยู่ก่อนแล้ว อันเป็นส่วนหนึ่งของ “หลักนิติธรรม” ที่ผู้ร่างกฎหมายจะต้องคำนึงถึง
⦁ผลของการเซตซีโร่ กสม.จะกระทบกับการทำงานขององค์กร กสม.หรือไม่
ผู้เขียนเห็นว่า งานของ กสม.น่าจะถูกกระทบกระเทือนมาก นโยบายและโครงการต่างๆ ที่กำลังเดินไปได้ด้วยดี จะหยุดชะงักทันทีที่มีการเซตซีโร่ ซึ่งย่อมเป็นผลเสียแก่องค์กรและประเทศชาติโดยรวม
⦁ทางออกที่ดีกว่าการเซตซีโร่
ผู้เขียนเห็นว่า ทางออกของเรื่องนี้ที่จะทำได้มากที่สุดคือ เขียนในบทเฉพาะกาลของ พ.ร.ป.กสม.ให้ผู้ดำรงตำแหน่งใน กสม.พ้นจากตำแหน่งเฉพาะรายที่เป็นบุคคลผู้ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายใหม่ ไม่ใช่ให้พ้นไปทั้งชุด (เซตซีโร่)
⦁สภาวะปลาสองน้ำจะกระทบต่อการทำงานของ กสม.หรือไม่
องค์กรอิสระหลายองค์กรมีสภาวะปลาสองน้ำอยู่ทั้งนั้น และเท่าที่ผ่านมาไม่ปรากฏว่ามีผลกระทบต่อการทำงาน เพราะต่างก็อาสามาทำงานเพื่อประโยชน์ส่วนรวมด้วยกันทั้งนั้น จึงน่าจะวัดกันที่ศักยภาพของคนมากกว่าจะไปตั้งข้อรังเกียจเรื่องที่มาที่ต่างกัน กสม.ก็ตกอยู่ในหลักเกณฑ์นี้เช่นกัน
⦁หากมีการเซตซีโร่จะเยียวยากรรมการที่ต้องพ้นจากตำแหน่งได้อย่างไร
ผู้เขียนเห็นว่า ยากแก่การเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้น ด้วยเหตุนี้ในอดีตที่ผ่านมา ผู้ร่างรัฐธรรมนูญจึงต้องเลิกล้มความตั้งใจที่จะเซตซีโร่องค์กรอิสระ หรือแม้เพียงให้ดำรงตำแหน่งต่อไปเพียงครึ่งวาระที่ยังเหลืออยู่ก็ตาม เพราะไม่เป็นธรรมต่อผู้ดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระนั้น
⦁สรุป
รัฐธรรมนูญ 2560 มีปัญหาทั้งในด้านหลักการเขียนและการนำไปใช้ในทางปฏิบัติ จึงขอให้องค์กรที่มีอำนาจในการพิจารณา พ.ร.ป.กสม.เปิดใจให้กว้าง พิจารณาให้รอบคอบ คำนึงถึงหลักนิติธรรม และควรคิดแก้ปัญหาอื่นๆ ที่รอการแก้อยู่ไม่น้อย แทนการมาคิดเซตซีโร่ กสม.ให้เกิดปัญหาเพิ่มขึ้นอีก
