ตามที่มีข่าวว่านายบิล คอสมี ดาราฮอลลีวู้ดที่มีชื่อเสียงโด่งดังวัย 81 ปี ชาวอเมริกันและเป็นที่รักของคนอเมริกันจนได้ชื่อว่า “บิดาของชาวอเมริกัน” ได้ถูกศาลพิพากษาลงโทษจำคุกระหว่าง 7-10 ปี ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหญิงคนหนึ่งในแมนชั่นของเขาที่ฟิลาเดลเฟียเมื่อ 14 ปีก่อน ก่อนหน้านี้นายฮาราห์ ไวน์สถีน ผู้อำนวยการสร้างภาพยนตร์ชื่อดังได้ถูกกล่าวหาว่าล่วงละเมิดทางเพศนักแสดงหญิงของฮอลลีวู้ดเป็นจำนวนมาก และถูกดำเนินคดีอาญาหลายคดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาล และนำไปสู่กระแสแฮชแท็ก “#Meetoo” โดยมีดาราหญิงร่วมลงนามประมาณ 300 คน ต่อต้านการล่วงเกินทางเพศสตรี
รวมทั้งวงการกระบวนการยุติธรรมก็ปรากฏว่า นายแบรตด์ คาวานอห์ ผู้พิพากษาซึ่งได้รับการเสนอชื่อจากรัฐบาลสหรัฐอเมริกาต่อวุฒิสภาเพื่อให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาในศาลสูงสุดแห่งสหรัฐอเมริกาและอยู่ระหว่างพิจารณาของวุฒิสภาที่ถูกร้องเรียนกล่าวหาจากสตรีคนหนึ่งว่า เขาเคยล่วงเกินทางเพศกับเธอทำให้เขาถูกไต่สวนโดยคณะกรรมาธิการยุติธรรมแห่งวุฒิสภา และในที่สุดวุฒิสภาก็ได้ลงมติให้ความเห็นชอบให้เขาเป็นผู้พิพากษาศาลสูงสุดแห่งอเมริกาได้ตามเสนอ
ความหมายของคำว่า “ล่วงเกินทางเพศ” หรือ “คุกคามทางเพศ” นั้น คณะกรรมการด้านโอกาสด้านการจ้างงานที่เท่าเทียมของสหรัฐอเมริกา (อีอีโอซี) นิยามไว้ว่า เป็นการเรียกร้องหรือยัดเยียดความต้องการทางเพศแก่ผู้อื่นทั้งกาย วาจา หรือแม้แต่ท่าทางต่างๆ ซึ่งครอบคลุมในหลายระดับตั้งแต่การสัมผัสร่างกาย เสื้อผ้า หรือผม หรือใช้สายตาแทะโลม ผิวปาก พูดจาลามก ส่งข้อความหรือโทรศัพท์แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับรูปลักษณ์ในเชิงทางเพศ
แสดงท่าทางโอบกอด จูบ ไปจนถึงการข่มขืน เป็นต้น ส่วนเหยื่อการกระทำอาจเป็นหญิงหรือชายก็ได้
ในขณะที่สังคมอเมริกันกำลังให้ความสนใจกับการล่วงเกินทางเพศอย่างกว้างขวาง ประเทศไทยก็ได้มีการกล่าวหาว่ามีการล่วงเกินทางเพศกันเกิดขึ้นบ่อยครั้งเช่นกัน
ความผิดทางเพศที่รู้จักกันมาตั้งแต่ในอดีตจนกระทั่งปัจจุบันก็ได้แก่ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาคือฐาน “ข่มขืนกระทำชำเรา” (มาตรา 276) “กระทำชำเรา” (มาตรา 277) และ “อนาจาร” (มาตรา 278-279)
ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา หรือฐานกระทำอนาจารนั้น ในการบังคับใช้กฎหมายไม่ค่อยมีปัญหาในการตีความกฎหมายเพราะมีแนวคำพิพากษาฎีกาไว้เป็นบรรทัดฐาน ประกอบกับมีนักกฎหมายผู้ทรงคุณวุฒิเขียนตำราหนังสืออธิบายไว้เป็นจำนวนมาก
แต่ปัจจุบันมีกฎหมายใหม่ๆ บัญญัติความผิดเกี่ยวกับทางเพศอีกหลายกรณี มีทั้งที่เป็นความผิดอาญาหรือการกระทำผิดวินัยข้าราชการซึ่งอาจทำให้เกิดการปัญหาการตีความเพื่อบังคับใช้กฎหมายในการลงโทษว่าความผิดดังกล่าวมีขอบเขตความหมายอย่างไร และแตกต่างจากความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราหรือการกระทำอนาจารอันเป็นความผิดดั้งเดิมประการใด กฎหมายดังกล่าวก็คือ
พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 16 ซึ่งบัญญัติว่า “ห้ามมิให้นายจ้าง หัวหน้างาน ผู้ควบคุมงาน หรือผู้ตรวจงานกระทำการล่วงเกิน คุกคามหรือก่อความเดือดร้อนรำคาญทางเพศต่อลูกจ้าง” โดยมาตรา 147 บัญญัติโทษทางอาญาไว้ว่า “ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 16 ต้องระวางโทษปรับไม่เกินสองหมื่นบาท”
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 397 บัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำด้วยประการใดๆ ต่อผู้อื่นอันเป็นการรังแก ข่มเหง คุกคามหรือกระทำให้ได้รับความอับอายหรือเดือดร้อน รำคาญ ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าพันบาท
ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นการกระทำอันมีลักษณะส่อไปในทางที่จะล่วงเกินทางเพศ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ฯลฯ”
มีข้อสังเกตว่า ความผิดฐานล่วงเกินทางเพศตามมาตรา 397 ข้างต้นมิได้บัญญัติอยู่ในความผิดเดียวกับเพศเหมือนความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราและความผิดฐานกระทำอนาจาร แต่บัญญัติขึ้นเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลในความเป็นอยู่ส่วนตัว โดยหมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติฯ ถึงเหตุผลที่แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 397 ให้มีความผิดเกี่ยวกับล่วงเกินทางเพศด้วยก็เพื่อให้ครอบคลุมการกระทำต่อเหตุเดือดร้อน รำคาญ ที่กระทำในที่รโหฐาน ซึ่งตามกฎหมายเดิม ลงโทษเฉพาะการก่อความเดือดร้อนรำคาญที่กระทำในที่สาธารณะเท่านั้น การคุกคามการกระทำที่ส่อไปในทางที่จะล่วงเกินทางเพศก็คือเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลในความเป็นอยู่ส่วนตัวด้วย ทั้งนี้ เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 32 ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลย่อมมีสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว ฯลฯ”
เหตุผลที่นำความผิดฐานล่วงเกินทางเพศไปบัญญัติไว้ในเรื่องเหตุเดือดร้อน รำคาญ หรือละเมิดสิทธิในความเป็นส่วนตัวก็เพราะการล่วงเกินทางเพศนั้นมิได้เป็นการถูกเนื้อต้องตัวโดยตรงเหมือนการข่มขืนหรือการอนาจาร แต่จะมีผลรบกวนทางจิตใจมากกว่า โดยมีวัตถุประสงค์ทางเพศรวมอยู่ด้วย เช่น การพูดจาแทะโลม การจงใจเดินหรือยืนเบียดร่างกายฝ่ายหญิง การส่งภาพหรือข้อความเกี้ยวพาราสีเป็นประจำ การเล่าเรื่องลามกอนาจารให้ฟังเป็นประจำ การจ้องมองอวัยวะของฝ่ายหญิง เช่น หน้าอก หรือท่อนขาของฝ่ายหญิงที่ใส่กระโปรงสั้นรัดรูป การยืนเฝ้าบริเวณหน้าบ้านฝ่ายหญิงตอนกลางคืนเป็นประจำการเดินสะกดรอยหรือถ่ายภาพฝ่ายหญิงตลอดเวลา หรือแอบถ่ายภาพใต้กระโปรงผู้หญิง การแอบดูผู้หญิงเข้าห้องน้ำหรือห้องสุขา เป็นต้น ฯลฯ ซึ่งทำให้ฝ่ายหญิงเกิดความอึดอัด วิตกกังวลจนเสียสุขภาพจิตไม่สามารถใช้ชีวิตได้ตามปกติสุข
กรณีเหล่านี้ในต่างประเทศจะมีการฟ้องคดีกันอยู่เป็นประจำ สำหรับประเทศไทยก็เริ่มปรากฏเป็นคดีมากขึ้นตามลำดับ
ส่วนกฎหมายที่ระบุการกระทำล่วงละเมิดทางเพศที่มีผลต่อการลงโทษทางวินัยข้าราชการพลเรือน โดยเฉพาะและระบุการกระทำไว้อย่างชัดเจน ก็คือ “กฎ ก.พ.ว่าด้วยการกระทำอันเป็นการล่วงละเมิดหรือคุกคามทางเพศ พ.ศ.2553” ออกตามมาตรา 8 (5) และมาตรา 83 (8) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2551 ระบุการกระทำที่ต้องห้ามไว้หลายประการ อาทิ (1) กระทำด้วยการสัมผัสทางกายที่มีลักษณะส่อไปในทางเพศ เช่น การจูบ การโอบกอด การจับอวัยวะส่วนใดส่วนหนึ่งเป็นต้น (2) กระทำด้วยวาจาที่ส่อไปในทางเพศ เช่น วิพากษ์วิจารณ์ร่างกาย พูดหยอกล้อ พูดหยาบคาย เป็นต้น (3) กระทำด้วยอากัปกิริยาที่ส่อไปในทางเพศ เช่น การใช้สายตาลวนลาม กระทำสัญญาณหรือสัญลักษณ์ใดๆ เป็นต้น ฯลฯ
การที่กฎหมายหลายฉบับได้บัญญัติถึงการล่วงละเมิดทางเพศไว้หลากหลายวิธีการข้างต้นมันเป็นผลดีต่อการป้องกันปราบปรามการกระทำที่มิชอบดังกล่าว โดยเฉพาะการกระทำต่อสตรีแต่ขณะเดียวกันก็ก่อให้เกิดปัญหาในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวติดตามมา กล่าวคือ ความผิดฐานล่วงเกินทางเพศทั้งที่บัญญัติไว้ในมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 และที่บัญญัติไว้ในมาตรา 397 วรรคสองแห่งประมวลกฎหมายอาญามีลักษณะใกล้เคียงกับความผิดฐานกระทำอนาจาร ตามมาตรา 278 แห่งประมวลกฎหมายอาญาซึ่งมีโทษจำคุกไม่เกินสิบปีอีกด้วย และกฎหมายก็ไม่ได้ให้คำนิยามหรือคำจำกัดความอย่างแน่นอนชัดแจ้งว่าหมายถึงการกระทำผิดอย่างไร เช่น ผู้ต้องหาถูกกล่าวหาว่าจงใจเป็นยืนเบียดถูกบริเวณหน้าอกของหญิงสาวผู้เสียหายบนรถโดยสารประจำทาง ซึ่งมีผู้โดยสารยืนค่อนข้างแน่นเบียดเสียดกัน พนักงานสอบสวนบางคนอาจตีความว่าผู้ต้องหากระทำผิดฐานล่วงเกินทางเพศ แต่พนักงานสอบสวนบางคนอาจตีความว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารที่มีโทษสูงมาก ซึ่งอาจจะขัดต่อรัฐธรรมนูญฯ 2560 มาตรา 27 ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายมีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน”
ยกตัวอย่างคำพิพากษาฎีกาที่ 12983/2558 พิพากษาสรุปได้ว่า การที่จำเลยแอบติดตั้งกล้องบันทึกภาพไว้ที่ใต้โต๊ะทำงานของหญิงสาวผู้เสียหาย บันทึกภาพสรีระ ร่างกายของผู้เสียหายตั้งแต่ลิ้นปี่จนถึงอวัยวะช่วงขาน่อง เห็นกระโปรงที่สวมใส่ ขาท่อนล่างและขาท่อนบน โดยที่กล้องมีแสงไฟสำหรับเพิ่มความสว่างเพื่อให้มองเห็นภาพบริเวณใต้กระโปรงให้ชัดเจนยิ่งขึ้น การกระทำของจำเลยส่อให้เห็นถึงความใคร่และกามารมณ์โดยผู้เสียหายมิได้รู้เห็นหรือยินยอม เป็นการกระทำที่ไม่เหมาะสมทางเพศต่อผู้เสียหาย ทำให้ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แม้จำเลยจะมิได้สัมผัสเนื้อตัวร่างกายของผู้เสียหายโดยตรงการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำผิดฐานอนาจารผู้เสียหาย และเป็นการรังแกหรือข่มเหงผู้อื่น ทำให้ได้รับความอับอายหรือเดือดร้อนรำคาญในที่สาธารณสถาน มีความผิดตามมาตรา 397 พิพากษาจำคุก 8 เดือน และปรับ 8,000 บาท โทษจำคุกให้รอลงอาญาไว้มีกำหนด 1 ปี
มีข้อสังเกตว่า คดีเรื่องนี้น่าจะกระทำผิดและฟ้องกันในขณะที่มาตรา 397 ยังมิได้แก้ไขเพิ่มเติม (แก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 13 กุมภาพันธ์ 2558) ซึ่งตามกฎหมายเดิมไม่มีการบัญญัติความผิดล่วงเกินทางเพศไว้ด้วย
ในปัจจุบันปรากฏข่าวทางสื่อมวลชนหลายครั้งว่าการแอบส่องกล้องถ่ายภาพใต้กระโปรงผู้หญิงดังกล่าวพนักงานสอบสวนในกรุงเทพมหานครมักจะดำเนินคดีกันตามกฎหมายใหม่คือฐานล่วงเกินทางเพศตามมาตรา 397 วรรคสอง ซึ่งน่าจะสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายยิ่งกว่าการดำเนินคดีในความผิดฐานอนาจาร ตามมาตรา 278-279 เหมือนในอดีต
อนึ่ง ปัจจุบันในประเทศไทยได้มีการกระทำผิดฐานล่วงเกินทางเพศได้เกิดขึ้นอย่างแพร่หลายและมีรูปแบบที่แตกต่างกันสร้างความเดือดร้อนรำคาญและเป็นการละเมิดสิทธิของสตรีเป็นอย่างสูง ดังเช่น องค์การแอ็คชั่นเอดประเทศไทย ร่วมกับ แผนงานสุขภาพผู้หญิงและความเป็นธรรมทางเพศ มูลนิธิหญิงชายก้าวไกลและเครือข่ายสลัมสี่ภาค ได้สำรวจผู้ใช้บริการขนส่งสาธารณะทุกเพศในปี พ.ศ.2560 พบว่าร้อยละ 35 เคยถูกล่วงเกินทางเพศขณะใช้บริการขนส่งสาธารณะ โดยพบว่าในจำนวนนี้เป็นเพศหญิงร้อยละ 45 และพฤติกรรมการล่วงละเมิดที่
อันดับแรก 1) ตั้งแต่ลวนลามด้วยสายตา 2) ถูกเนื้อต้องตัวลูบคลำ 3) ผิวปากแซว 4) พูดแซว พูดแทะโลม พูดเกี้ยวพาราสี พูดลามกเรื่องเพศ หรือด่าทอเป็นถ้อยคำเกี่ยวกับเรื่องเพศ (น.ส.พ.มติชน ฉบับวันที่ 29 มีนาคม พ.ศ.2561)
ดังนั้น จึงเห็นสมควรแก้ไขปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญาในเรื่องความผิดฐาน “ล่วงเกินทางเพศ” เสียใหม่ โดยนำไปบัญญัติเช่นดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา รวมอยู่ในความผิดเกี่ยวกับเพศหรือความผิดฐานกระทำอนาจารแทนที่จะบัญญัติแทรกอยู่ในมาตรา 397 ซึ่งเป็นมาตราลงโทษความผิดเกี่ยวกับการก่อเหตุเดือดร้อน รำคาญ เพื่อแสดงให้เห็นถึงความสำคัญของความผิดฐานล่วงเกินทางเพศ
และควรบัญญัติให้คำจำกัดความของคำว่า “ล่วงเกินทางเพศ” ไว้ให้ชัดเจนยิ่งขึ้นด้วยว่าหมายถึงการกระทำอย่างไรเช่นเดียวกับ กฎ ก.พ.ว่าด้วยการกระทำอันเป็นการล่วงละเมิดหรือคุกคามทางเพศ พ.ศ.2553
ซึ่งจะเป็นประโยชน์ทั้งด้านการบังคับใช้กฎหมายได้อย่างเป็นธรรม และเป็นประโยชน์แก่การคุ้มครองสิทธิสตรีในประเทศไทยได้อย่างมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น
