มาตรา 44 ที่ยังหลงเหลือ : ปืนกลในตู้แขวนสูท : โดย กล้า สมุทวณิช

สิ่งหนึ่งที่ผู้ซึ่งไม่เห็นด้วยกับการปกครองระบอบเผด็จการ คสช. นั้นเห็นว่าเป็นเรื่องแย่ที่แม้ว่าหลังการเลือกตั้งครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญปัจจุบันแล้ว เราก็ยังได้นายกฯคนเดิมและคณะรัฐมนตรีชุดเดิม (เพิ่มเติมคือนักการเมืองที่มาจากสิ่งที่ถูกเรียกเหมารวมว่า “ระบอบทักษิณ”)

แต่ในเรื่องแย่นั้นก็ยังดี ที่อย่างน้อย รัฐบาลนี้จะไม่มีอาวุธสารพัดประโยชน์ที่เคยใช้พร่ำเพรื่อ คืออำนาจของหัวหน้า คสช. ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 มาตรา 44 ซึ่งกำลังจะหมดลง เนื่องจากมีคณะรัฐมนตรีชุดแรกที่มาจากรัฐสภาเข้ารับตำแหน่งปฏิบัติหน้าที่

ซึ่งฝ่ายนิติกรรมของผู้มีอำนาจนั้นก็รู้อยู่ว่าการใช้อำนาจตามมาตรานี้กำลังมาถึงบทอวสาน อย่างน้อยเขาก็เลยช่วย “กวาดขยะ” ให้ด้วยการออกคำสั่งหัวหน้า คสช. โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 นี่แหละ มาล้างคำสั่งตามมาตรา 44 พวกนั้นให้สิ้นผลไป “บางส่วน”

ที่ใช้ว่าบางส่วน เพราะคำสั่งเหล่านั้นหลายฉบับได้ลงไปปนเปื้อนลงไปเป็นเนื้อเดียวกับกฎหมายระดับพระราชบัญญัติเรียบร้อยแล้ว เพราะเป็นคำสั่งใช้อำนาจในทางนิติบัญญัติในการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย โดยไม่ต้องผ่านกลไกรัฐสภา

แต่ที่เหมือน “จงใจ” จน “ดูออกเลยนะคะ” คือการคงคำสั่งฉบับที่สำคัญที่สุด และละเมิดสิทธิเสรีภาพประชาชนมากที่สุดสองฉบับเอาไว้ คือคำสั่ง คสช. ฉบับที่ 3/2558 และ 13/2559 ที่มีสาระสำคัญให้อำนาจเจ้าหน้าที่ทหารควบคุมตัวบุคคลมากักตัวเพื่อทำการ “สอบถาม” ได้ในค่ายทหารไม่เกิน 7 วัน หรือที่มีการใช้ถ้อยคำมาห่มคลุมว่า “ปรับทัศนคติ” รวมถึงให้อำนาจทหารในการจับกุมหรือร่วมสอบสวนบุคคลที่ถูกกล่าวหาในความผิดบางประเภทที่กำหนดไว้ในคำสั่งที่ 13/2559 โดยสามารถบุกค้นหรือจับกุมโดยไม่ต้องขอหมายศาล

และถ้าใครยังจำได้ การออกคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 เกิดขึ้นพร้อมๆ กับการยกเลิกกฎอัยการศึก เพราะให้ใช้คำสั่งดังกล่าวแทนกฎอัยการศึก ซึ่งก็เรียกว่าแทบจะเป็นการลอกเอากฎอัยการศึกที่เป็นกฎหมายโบราณมาเขียนใหม่ด้วยภาษากฎหมายสมัยใหม่ แต่คงสาระสำคัญไว้เกือบหมด

พูดง่ายๆ ก็คือ ฝ่ายเจ้าหน้าที่ทหารยังถือ “กฎอัยการศึกตามความเป็นจริง” เอาไว้ และยังมี “อาวุธ” ที่เอาไว้ใช้จัดการกับนักกิจกรรมและคนเห็นต่างที่ยังไม่ได้ถูกยกเลิกไปพร้อมกับคำสั่งกวาดขยะทางกฎหมายนั้น

หรือจะเปรียบเทียบให้เห็นเป็นภาพก็เหมือน คสช. ส่วนหนึ่งได้ถอดชุดลายพรางออก หยิบชุดสูทสุภาพชนมาสวมใส่ แต่ในตู้เสื้อผ้าที่แขวนสูทพลเรือนนั้น มีปืนกลมือที่ใช้ในราชการทหารซ่อนอยู่ พร้อมให้หยิบออกมาใช้ได้

อย่างไรก็ตาม มีอัยการนักวิชาการท่านหนึ่ง (ขออนุญาตเอ่ยนามท่าน คือ ดร.ธนกฤต วรธนัชชากุล อัยการจังหวัดประจำสำนักงานอัยการสูงสุด) แสดงความคิดเห็นใน Facebook ของท่านสรุปว่า แม้จะไม่มีการประกาศยกเลิกคำสั่ง คสช.ดังกล่าว แต่ในเมื่อประกาศนั้นมีผลเป็นกฎหมายที่ละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชน จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และหลักนิติธรรม คำสั่งดังกล่าวแม้ยังมีอยู่ก็ใช้บังคับไม่ได้

ด้วยความเคารพและเห็นด้วยกับท่านทุกประการ แต่ผมก็ยังเห็นปัญหาใหญ่ประการหนึ่งที่ยังตำค้ำคออยู่ ก็คือ “เกราะกำบัง” ทางรัฐธรรมนูญของมัน คือ มาตรา 279 ของรัฐธรรมนูญ ที่ “บังคับรับรอง” ว่า บรรดาประกาศ คำสั่ง และการกระทำของ คสช. หรือหัวหน้า คสช. ทั้งหลายทั้งปวงที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญทั้งชั่วคราวและค้างคืน รวมถึงการกระทำและการปฏิบัติตามประกาศคำสั่งเหล่านั้นถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญไปด้วย เว้นจะถูกยกเลิกในภายหลังด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ หรือคำสั่งนายกรัฐมนตรีหรือมติคณะรัฐมนตรี ในกรณีที่เป็นการใช้อำนาจทางบริหาร

ด้วยผลของมาตราดังกล่าว จึงเท่ากับว่าคำสั่ง คสช.ที่ได้ออกมาแล้วโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับ หรือแม้แต่ที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจดิบๆ เมื่อครั้งที่รัฐประหารสำเร็จและยังไม่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ นั้น “ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ” ไปแล้วโดยอัตโนมัติ

จึงยังต้องคิดกันต่อไปได้อีกว่าแม้คำสั่งดังกล่าววิญญูชนที่มีความเป็นธรรมจะเห็นได้ชัดแจ้งว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญไม่สมควรมีผลใช้บังคับต่อไป แต่ผลในทางกฎหมายจริงๆ ของคำสั่งเหล่านั้นคืออะไร

ซึ่งผู้ที่จะชี้ว่าสิ่งใดจะมีผลใช้บังคับได้ในทางกฎหมายหรือไม่อย่างไรนั้น คือองค์กรตุลาการหรือศาล เพราะในกรณีที่มีการฟ้องร้องคดีด้วยสิ่งที่อ้างหรือเชื่อว่าเป็นกฎหมาย แต่ถ้าองค์กรตุลาการเห็นว่านั่นไม่ใช่กฎหมาย หรือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับไม่ได้ สิ่งนั้นก็จะใช้บังคับไม่ได้

แนวทางของศาลแต่ละศาลในปัจจุบันนั้นยังมอง “ความชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญเชิงบังคับ” ของการใช้อำนาจ คสช. นี้แตกต่างกันออกไป

กรณีของศาลปกครอง เคยมีแนวคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดไว้ว่า คำสั่งของหัวหน้า คสช. ตามมาตรา 44 นี้บางฉบับอาจจะถือว่าเป็นกฎที่อยู่ภายใต้อำนาจการวินิจฉัยของศาลปกครอง แต่เมื่อกฎดังกล่าวออกโดยอาศัยอำนาจตาม มาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่บัญญัติให้ถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุดแล้ว ศาลจึงไม่อาจรับคำฟ้องนี้ไว้พิจารณาเพื่อควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนี้อีกได้ จึงมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องนี้ไว้พิจารณาและให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความ

ในส่วนของศาลยุติธรรมนั้น ก่อนหน้านี้ เคยมีกรณีที่ คสช. ออกคำสั่งตามมาตรา 44 ขึ้นมา “ปลดล็อก” การเคลื่อนไหวใช้สิทธิทางการเมือง (คำสั่งที่ 22/2561) ว่าไม่ให้เป็นความผิดอีกต่อไป แต่ก็ยังมีติ่งไว้ในข้อ 2 แต่การยกเลิกคำสั่งดังกล่าว ก็ไม่ให้กระทบกระเทือนถึงการดำเนินคดี การดำเนินการ หรือคำสั่งที่ทำไปก่อนหน้าที่จะยกเลิกนี้

จึงเกิดเป็นปัญหาในการตีความว่า แล้วคดีที่ฟ้องกันในศาลแล้วนั้นจะถือว่ายังจะต้องดำเนินกันไปหรือไม่ อันนี้ถ้าตีความตามข้อ 2 การจะ “ไม่ให้กระทบกระเทือน” ต่อการดำเนินคดีที่ได้ฟ้องอะไรกันไปแล้วนั้น ก็น่าจะให้ถือว่าฟ้องและลงโทษกันต่อไปได้ ยกเลิกให้เฉพาะการกระทำก่อนที่จะมีคำสั่งยกเลิกนั้น

แต่ศาลยุติธรรม คือศาลแขวงเชียงใหม่นั้นได้พิพากษาว่า เมื่อมีการยกเลิกคำสั่งที่ให้การกระทำดังกล่าว (คือการชุมนุมทางการเมืองเกิน 5 คน) นั้นแล้ว ก็จะถือตามหลักทั่วไปของกฎหมายอาญาที่ว่า เมื่อกฎหมายที่บัญญัติภายหลังมีผลให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดที่มีกฎหมายกำหนดไว้ จึงมีเหตุให้ยกฟ้องจำเลย

อาจจะเป็นแนวประนีประนอมว่า แม้จะยอมรับว่าการดำเนินคดีไม่เสียไปตามข้อ 2 แต่ในเมื่อกฎหมายที่ฟ้องกันนั้นไม่มีแล้ว ก็ให้ยกฟ้องกันไป

กรณีนี้ เราอาจจะพอหวังได้ว่า แม้ว่าคำสั่งของ คสช. จะเขียนไว้อย่างไร และให้มีผลชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายโดยอัตโนมัติ แต่ศาลก็ยังมีอำนาจตีความเพื่อให้เกิดผลที่ดูจะแตกต่างจากเจตนารมณ์ของคำสั่งนั้นได้ โดยไม่ได้ไปแตะต้องในประเด็นความชอบด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญของคำสั่ง

ส่วนศาลที่มีอำนาจในการพิจารณาปัญหาว่ากฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น ก็เคยมีคำวินิจฉัยที่น่าสนใจฉบับหนึ่ง ในตอนที่มีผู้ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่า คำสั่ง คสช. ตามมาตรา 44 ที่ “เซตซีโร่” พรรคการเมืองนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ที่แม้ผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ไปยกเลิกเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว แต่รูปแบบของกระบวนพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็แตกต่างไปจากกรณีของศาลปกครอง นั่นคือ ศาลปกครองนั้น “ไม่รับไว้พิจารณา” และให้จำหน่ายคดีตั้งแต่ต้น โดยเหตุว่าคำสั่งตามมาตรา 44 นั้นมี “เกราะทางรัฐธรรมนูญ” คุ้มกันอยู่ แต่สำหรับคดีของศาลรัฐธรรมนูญนั้น ศาลไม่ได้จำหน่ายคดี หรือไม่รับคำร้องไว้วินิจฉัยตั้งแต่ต้น หากศาลรัฐธรรมนูญยังรับคำร้องนั้นไว้พิจารณา “ในเนื้อหา” ก่อน ว่าคำสั่งตามมาตรา 44 นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว

ตรงนี้นั่นเองที่น่าสนใจ เพราะแม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้วินิจฉัยลงไปชัดๆ ว่าคำสั่งตามมาตรา 44 นี้จะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ แต่การที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปพิจารณาถึงเนื้อหาคำร้องโดยไม่ได้ปฏิเสธว่าไม่มีอำนาจพิจารณาหรือพิจารณาไม่ได้ อย่างน้อยก็น่าจะแปลว่าคำสั่งของหัวหน้า คสช. ตามมาตรา 44 นี้ “อาจถูกตรวจสอบได้” โดยศาลรัฐธรรมนูญ เพียงแต่คำสั่งที่ร้องไปในเรื่องนี้นั้นไม่ขัดรัฐธรรมนูญเท่านั้นเอง

และก็ยังมีข้อน่าสนใจซ้อนลงไปอีกด้วยว่า ในบางประเด็นของคำวินิจฉัยนั้นก็มีตุลาการเสียงข้างน้อยที่เห็นว่า คำสั่งตามมาตรา 44 นี้ “ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ” และใช้บังคับไม่ได้

ทั้งนี้ สถานะของคำสั่งหัวหน้า คสช. ตามมาตรา 44 ที่ไม่ได้ถูกยกเลิกไปนั้น จะสามารถใช้บังคับได้แค่ไหนก็ยังเป็นปัญหาที่คลุมเครือไม่ชัดเจนอยู่ รวมไปถึงกฎหมายระดับพระราชบัญญัติอื่นๆ ที่คำสั่งตามมาตรา 44 นี้ลงไปแก้ไขให้ “ปนเปื้อน” แล้ว ว่าถ้าต่อมาในภายหลัง มีการร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่า “เนื้อหากฎหมายที่ถูกแก้ไขตามคำสั่ง มาตรา 44” นี้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้นได้หรือไม่

ทั้งหมดนั้นเป็นปัญหาในทางกฎหมาย แต่สำหรับเรื่องทางการเมืองหรือการใช้อำนาจในทางปฏิบัติจริงของผู้ถืออำนาจรัฐแล้ว สิ่งที่สำคัญยิ่งกว่าอำนาจหรือความชอบธรรมตามกฎหมาย คือ “อำนาจตามความเป็นจริง”

เพราะถ้าพวกเขายังมี “อำนาจตามความเป็นจริง” อยู่ เขาก็ย่อมบังคับใช้ (สิ่งที่อ้างว่าเป็น) กฎหมายที่ยังเก็บกันไว้นั้นอยู่ได้ หรือสุดทางกว่านั้น คือแม้ว่าเป็นเรื่องที่ไม่มีอำนาจตามกฎหมายเลย แถมบางทีจะผิดกฎหมายด้วยซ้ำ แต่ถ้าเขามี “อำนาจตามความเป็นจริง” อยู่ และบริหารอำนาจนั้นได้ เขาย่อมใช้อำนาจนั้นได้โดยไม่ต้องเกรงกลัวกระบวนการตรวจสอบทางกฎหมาย เหมือนเช่นหลายกรณีที่เราได้แต่สงสัยกัน

แต่ถ้าเมื่อไรก็ตาม ที่พวกเขา “หมดอำนาจตามความเป็นจริง” แล้ว ต่อให้ยังเหลือแอบซ่อนปืนไว้ในตู้เสื้อผ้า แต่ถ้าเขาไม่มีอำนาจแล้ว เขาก็ไม่กล้าเอาออกมาใช้จริง

ซึ่งถ้าเมื่อไรที่แน่ชัดว่า “อำนาจตามความเป็นจริง” นั้นเป็นของ “ประชาชน” แล้ว แม้แต่ศาลเอง ก็อาจจะใช้กระบวนการตีความโดยอำนาจตุลาการ ยกเลิกเพิกถอนคำสั่งอันเป็นที่มาของอำนาจเหล่านั้น หรืออาจจะยกเลิกเพิกถอนร่องรอยการใช้อำนาจเช่นนั้นที่ยังหลงเหลือเปื้อนปนอยู่ในกฎหมายต่างๆ ที่ยังคงมีอยู่ได้ และอาจจะไปไกลได้ถึงการนำเอาผู้กระทำความผิดที่เกิดขึ้นจากการออกคำสั่งหรือใช้คำสั่งนั้น มาลงโทษหรือให้ชดใช้ได้

ปัญหาคือแล้วเราจะเรียก “อำนาจตามความเป็นจริง” นั้นกลับมาเป็นของประชาชนได้อย่างไร ก็คงต้องอาศัยอำนาจจากฉันทามติของประชาชน และการร่วมตรวจสอบของสภาผู้แทนราษฎรที่เป็นตัวแทนของประชาชนเท่านั้น

กล้า สมุทวณิช

บทความก่อนหน้านี้คมคำ : ประจำวันพุธที่ 17 กรกฎาคม 2562
บทความถัดไปญาติจี้สสจ.กาฬสินธุ์เร่งสอบเหตุรพ.ปล่อยนักเรียนหญิงม.6 ช็อกไข้เลือดออกดับ