“กรอบมโนทัศน์พื้นฐานด้านนิติศาสตร์ (jurisprudence) ของไทยยุคสมัยใหม่นับจากปลายศตวรรษที่ 19 ถึงปัจจุบัน เป็นนิติศาสตร์ของ Rule by Law (การปกครองด้วยกฎหมาย)
นิติศาสตร์ของสยามใหม่นี้ก่อตัวบนฐานของระบบกฎหมายเดิม ซึ่งรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ปรับแปรให้ทันสมัยภายใต้สภาวะกึ่งอาณานิคม ผลก็คือ การสถาปนา Rule by Law ของไทยสองแบบหลักที่พัฒนาต่อมาภายใต้ระบอบอำนาจนิยม ได้แก่
“นิติรัฐอภิสิทธิ์” และ “ราชนิติธรรม” ซึ่งล้วนไม่ใช่ “การปกครองของกฎหมาย” (Rule of Law)
วิกฤตการเมืองไทยในทศวรรษเศษที่ผ่านมาสะท้อนวิกฤตของ Rule by Law แบบไทยด้วย
แต่อะไรคือทางเลือกสำหรับอนาคต?
(…) บริบทสำคัญที่มีผลต่อการเปลี่ยนผันสู่นิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทย คือ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ และภาวะกึ่งอาณานิคม ซึ่งมีผลทำให้องค์ประกอบของนิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทยต่างจากนิติศาสตร์แบบบรรทัดฐาน(normative jurisprudence)
(…) ทั้งนิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม ล้วนให้ความชอบธรรมแก่การงดใช้ระบบกฎหมายปกติ สร้าง “สภาวะยกเว้น” ที่อยู่ภายใต้กฎอัยการศึก กฎหมายความมั่นคง หรือกฎหมายพิเศษอื่นๆ (เช่นคำสั่งคณะรัฐประหาร)
นิติศาสตร์แบบไทยส่งผลต่อระบบกฎหมายและการเมืองอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งความเฟื่องฟูของราชนิติธรรมในทศวรรษหลังๆ ซึ่งจะมีผลต่อระบอบรัฐของไทยในอนาคตด้วย เพราะสถานะของพระมหากษัตริย์กับรัฐธรรมนูญ การเมือง และกฎหมายกำลังเปลี่ยนไป”
(ธงชัย วินิจจะกุล. นิติรัฐอภิสิทธิ์ และราชนิติธรรม ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาของ Rule by Law แบบไทย. ปาฐกถาพิเศษ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 17 นิติรัฐอภิสิทธิ์ และราชนิติธรรม ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาของ Rule by Law แบบไทย. 9 มีนาคม พ.ศ. 2563. คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)
ผมคิดว่าสิ่งที่อาจารย์ธงชัยได้กล่าวไว้ในปาฐกถาประจำปีของคณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งตีพิมพ์ออกมาสองร้อยกว่าหน้าได้อธิบายสิ่งที่เพิ่งเกิดขึ้นไม่กี่วันนี้ได้อย่างชัดเจน และทะลุปรุโปร่งมาก
แต่ความน่าหดหู่ในสังคมไทยก็คือ ศาสตร์และปฏิบัติการบางอย่างในสังคมนี้ไม่ได้ถูกสร้างให้เกิดการวิพากษ์ตนเองมากนัก
และนิติศาสตร์ก็เป็นหนึ่งในนั้น
ภายหลังคำตัดสินที่สั่นสะเทือนการเมือง ความหวัง และ ความใฝ่ฝันของคนจำนวนไม่น้อย ความเงียบงันของนักนิติศาสตร์ไทยส่วนมากนั้นกลับสวนทางกับความรู้สึกของผู้คนเป็นอย่างมาก
ไม่ได้หมายความว่านักนิติศาสตร์ต้องออกมาคัดค้านหรือตั้งข้อสงสัยกับคำตัดสินหรอกครับ
แม้แต่จะออกมาอธิบายสนับสนุน หรือชี้ให้เห็นถึงตรรกะ และ ระบบเหตุผลทางกฏหมายที่อยู่เบื้องหลังคำตัดสินนี่ก็เห็นน้อยมาก
ที่เห็นจริงๆจังๆมีแต่อาจารย์ปริญญา กับ อาจารย์ สาวตรี แล้วก็อาจารย์ปิยบุตร (แต่กรณีอาจารย์ปิยบุตรอาจจะถูกมองว่าเป็นผู้ถูกพาดพิงในฐานะนักการเมือด้วย)
ส่วนนักนิติศาสตร์บางท่านก็ไหลไปแสดงความเห็นทางเทคนิคว่าจากนี้การดำเนินคดีจะเป็นอย่างไร และพรรคการเมืองที่ไม่ได้ออกมาน้อมนำคำตัดสินก็ยังประวิงเวลาที่จะให้คำตอบในเรื่องนี้
เอาเข้าจริงนิติศาสตร์ไม่ใช่ศาสตร์เดียวที่มีลักษณะเช่นนี้ บางศาสตร์ที่มีความเป็น “ช่าง” ก็จะมีลักษณะเช่นนี้
ขึ้นอยู่กับความเข้าใจและการตีความสิ่งที่เรียกว่า “ความเป็นศาสตร์” ของสาขาตนเอง ว่าความเป็นศาสตร์ คือองค์ความรู้แบบไทยที่ศักดิ์สิทธิ์ในตัวเอง และถูกสืบทอดตามลำดับอาวุโส ไม่ควรถกเถียง
หรือหมายถึงความเป็นศาสตร์ในทางวิทยาศาสตร์ที่หมายถึงการวิพากษ์วิจารณ์ เพราะสิ่งที่เชื่อที่ยึดถือมีลักษณะชั่วคราว เป็นข้อสมมุติฐานที่รอถูกพิสูจน์ผิดได้เสมอ
สำหรับผมนั้น การเคลื่อนไหวในเรื่องของการปฏิวัติวงการความรู้ในสาขานิติศาสตร์ของไทย จะเป็นรากฐานของการเปลี่ยนแปลงความสัมพันธ์ระหว่าง “ความรู้-อำนาจ” ในระดับรากฐานของสังคมไทย
เพราะได้พิสูจน์มาแล้วหลายครั้งว่า ต่อให้การเมืองเปลี่ยนแปลงไปเร็วแค่ไหน แนวคิดนิติศาสตร์แบบไทยก็จะฉุดรั้งการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเอาไว้
และการฉุดรั้งแต่ละครั้ง ย่อมส่งผลสะเทือนต่อความสั่นสะเทือน และ รอยปริแยกในสังคมไทยมากขึ้นเท่านั้น
ความน่ากังวลอีกประการหนึ่งของสิ่งที่เกิดขึ้นในสังคมไทยวันนี้ก็คือ การผนึกประสานกันของรัฐกับระบบกฏหมายมากขึ้นทุกที เรื่องนี้บางครั้งคนอาจไม่คาดคิด เพราะนึกว่ามันเป็นเรื่องเดียวกัน
แต่ถ้าพิจารณาให้ดีแล้ว ในสังคมประชาธิปไตย โดยเฉพาะสังคมประชาธิปไตยสมัยใหม่ที่มีฐานคิดด้านเสรีนิยมอยู่เป็นหนึ่งในองค์ประกอบสำคัญนั้น รัฐกับระบบกฏหมาย อาจไม่ใช่เนื้อเดียวกัน
อธิบายง่ายๆว่า กฏหมายนั้นไม่ใช่คำสั่งของรัฐเท่านั้น แต่กฏหมายเป็นระบบเหตุผลที่กำกับรัฐได้ด้วย
กฏหมายจึงไม่ใช่การกำกับแค่ประชาชนในรัฐในฐานะเครื่องมือและเหตุผลของรัฐ
แต่กฏหมายนั้นจะต้องกำกับและวางกรอบให้รัฐนั้นไม่ละเมิดประชาชนได้ด้วย
ด้วยเงื่อนไขของการที่รัฐจะต้องถูกกำกับด้วยกฏหมาย ที่อาจจะเรียกอีกอย่างว่าทุกคนเท่ากันในกฏหมายนี้ คำพิพากษาในระบบของรัฐที่ถูกกำกับโดยกฏหมายจึงมีความศักดิ์สิทธิ์ ระบอบการปกครองจึงศักดิ์สิทธิ์ ไม่ใช่เพราะสถาบันที่ตัดสินนั้นศักดิ์สิทธิ์
แต่หมายถึงคำพิพากษานั้นศักดิ์สิทธิ์ใช้ปฏิบัติกันทุกฝ่าย เพราะคำพิพากษานั้นมาจากระบบเหตุผลที่ศักดิ์สิทธิ์เพราะสามารถพิสูจน์ถูกผิดได้ด้วยเงื่อนไขของการคำนึงถึงเสรีภาพด้วย
จากนี้ต่อไปในสังคมไทย ความน่ากังวลไม่ใช่การระเบิดออกมาของสถานการณ์ทางการเมืองของความไม่พอใจของผู้คนที่ถูกกดทับด้วยคำพิพากษา และ ปฏิบัติการทางการเมือง และ นิติสงครามที่กำลังดำเนินไปอย่างเข้มข้น
(เอาเข้าจริงผมเริ่มไม่แน่ใจว่าคำว่า นิติสงคราม หรือ lawfare ที่หลายคนกำลังใช้กันอย่างเป็นที่นิยมมันจะใช้ได้ เพราะถ้าเป็นสงคราม มันจะต้องมีนัยยะของการปะทะที่เท่าๆกัน แต่สิ่งที่กำลังเกิดขึ้นอาจจะเป็นเพียง “การกดปราบด้วยกฏหมาย” เท่านั้นเอง)
ความน่ากังวลใจอาจจะหมายถึงการที่สถานการณ์ไม่ได้ “ปะทะ” และ “ปะทุ” ออกมา แต่มีลักษณะ “ซึมลึก” ไปทุกอนู/ภาคส่วนของสังคม จนกลายเป็น “กับดักของประเทศที่มีเหตุผลแบบครึ่งๆกลางๆ” ที่การหยิบยืมองค์ความรู้ทางนิติศาสตร์มาสร้างระบบความจริง-อำนาจในสังคมไทยแบบที่ฉุดรั้งความเปลี่ยนแปลง และนำไปสู่ความสั่นสะเทือนและแรงตึงเครียดแบบซึมลึกในสังคม
ส่งผลต่อความถดถอยของประเทศจากหลากหลายปัจจัย และที่น่าหวั่นใจก็คือระบบความเชื่อของคนที่มีอำนาจว่ากฏหมายนั้นจะนำไปสู่การมีระเบียบทางการเมือง และ เสถียรภาพทางการเมือง
สิ่งที่พวกท่านกำลังจะพบก็คือ ยิ่งมีกฏหมาย และคำตัดสินที่อ้างอิงกฏหมาย (หรือบางทีการตัดสินอาจไม่ได้อ้างอิงกฏหมายและระบบเหตุผลทางกฏหมายจริงๆจังๆ ที่เรียกว่า legalism ด้วยซ้ำ) ก็จะยิ่งเต็มไปด้วยความไร้ระเบียบ และ ความไร้เสถียรภาพทางการเมืองมากขึ้นเรื่อยๆ
ในประการสุดท้าย ผมคิดว่าการศึกษาเรื่องกฏหมายในโลกมีหนึ่งในทิศทางที่น่าสนใจก็คือการพยายามอธิบายถึงสิ่งที่เรียกว่าความสัมพันธ์ระหว่างการหยิบยืมระบบกฏหมายสมัยใหม่ที่มีฐานคติของเสรีนิยมมาใช้เพื่อสนับสนุนการดำรงอยู่ของระบอบเผด็จการ (เช่นใช้คำว่า abusive constitutional borrowing) และความเข้าใจของผู้คนที่เชื่อว่าบางประเทศนั้นใช้ศาสนามาปรับใช้เป็นระบบกฏหมายในความหมายของประเพณี
สิ่งซึ่งยังไม่ได้อธิบายกันมากนักก็คือ ในขณะที่ในระบบแรกนั้นคณะตุลาการนั้นจะเป็นผู้ที่อ้างตนว่าเป็นคนสมัยใหม่ และ ผลิตระบบเหตุผลที่รองรับการใช้อำนาจเผด็จการอย่างหน้าชื่นตาบาน ในความหมายของการเชื่อมประสานกันของความเป็น กลไกครอบงำของรัฐทางอุดมการณ์ที่ภาษาฝ่ายซ้ายเก่าเรียกว่า “คุก ทหาร ศาล ตำรวจ” ในฐานะส่วนหนึ่งของรัฐ
ขณะที่แนวคิดเรื่องกฏหมายศาสนานั้นผู้ที่ตีความและบังคับใช้ หรือทรงความรู้ในสังคมนั้นจะประกาศตนว่าเป็นนักบวชอันศักดิ์สิทธิ์ และใช้การครองตัวของตนหรือจริยวัตรในฐานะการเชื่อมโยงตนเองเข้ากับระบบเหตุผลอันศักดิ์สิทธิ์นั้นๆ แทนที่จะใช้การอ้างอิงกับความเป็นสมัยใหม่ หรือ ความเป็นสากล แต่อาจอธิบายว่าสิ่งที่พวกเขายึดถือนั้นมีความถาวรข้ามกาลเวลา
สิ่งที่พบในสังคมไทยในวันนี้อาจจะน่าหวาดหวั่นกว่า ถ้ามันเกิดการก่อรูปของระบบผสมข้ามพันธุ์ (hybrid) ในแบบใหม่ที่ไม่ใช่ระบบทั้งสองแบบข้างต้น
และการทำให้สิ่งที่อยู่ในสภาวะยกเว้นกลายเป็นสิ่งที่เป็นปกติ ก็จะยิ่งทำให้สังคมอำนาจนิยมหรือเผด็จการนั้นคลอนแคลนมากขึ้นเรื่อยๆโดยที่ไม่ได้คาดคิดมาก่อน
