การชุมนุมที่จะขอกล่าวดังต่อไปนี้คือการชุมนุมโดยผิดกฎหมาย ซึ่งฝ่ายรักษาความมั่นคง เช่น เจ้าหน้าที่ทหาร หรือเจ้าหน้าที่ตำรวจ มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายที่จะเข้าสลายการชุมนุมได้ เช่น การชุมนุมเมื่อปีพ.ศ.2551 และการชุมนุมเมื่อปี พ.ศ.2553 ในประเทศไทย ซึ่งศาลแพ่งและศาลปกครองได้มีคำพิพากษาแล้วว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบซึ่งมิได้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 63 (คำพิพากษาศาลแพ่ง หมายเลขดำที่ 1433/2553 แดงที่ 2521/2553 และคำพิพากษาศาลปกครองคดีหมายเลขดำที่ 1605/2551) เมื่อฝ่ายความมั่นคงมีอำนาจที่จะสลายการชุมนุมที่ผิดกฎหมายได้แล้ว ก็จะต้องพิจารณาถึงวิธีการสลายการชุมนุมเพื่อป้องกันมิให้ผู้ปฏิบัติและผู้สั่งการให้สลายการชุมนุมกระทำตามอำเภอใจโดยไม่คำนึงถึงหลักกฎหมายและหลักสากล โดยต้องนำคำวินิจฉัยของศาลแพ่งและศาลปกครองกลางมาพิจารณา รวมทั้งหลักสากลในการสลายการชุมนุมของนานาประเทศ
สำหรับสาระสำคัญของคำพิพากษาคดีของศาลปกครอง ความปรากฏอยู่ในสำนวนคดีหมายเลขดำที่ 1605/2551 ระหว่างนายดนัย ดั่งคุณธรรม ที่ 1 กับพวกผู้ฟ้องคดี กับนายสมชาย วงศ์สวัสดิ์ นายกรัฐมนตรี ที่ 1 กับพวก ผู้ถูกฟ้องคดีมีดังนี้
“การชุมนุมหน้ารัฐสภาดังกล่าวจึงมิใช่การชุมนุมโดยสงบ อันจะได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 63 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 อีกทั้งการปิดกั้นห้ามมิให้มีการเข้าออกรัฐสภาในวันดังกล่าวเป็นไปเพื่อมิให้คณะรัฐมนตรีแถลงนโยบายต่อรัฐสภา อันทำให้คณะรัฐมนตรีเข้าบริหารราชการแผ่นดินไม่ได้ ตามมาตรา 176 วรรคหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อภาระหน้าที่ในการบริหารราชการแผ่นดินและการจัดทำบริหารสาธารณะ เจ้าหน้าที่ตำรวจจึงมีอำนาจหน้าที่ที่จะเข้าสลายการชุมนุมเพื่อแก้ไขปัญหาการกระทำของผู้เข้าชุมนุมได้
แต่อย่างไรก็ตาม การกระทำของเจ้าหน้าที่ตำรวจเพื่อสลายการชุมนุมจะต้องทำเท่าที่จำเป็น โดยคำนึงถึงความเหมาะสม มีลำดับขั้นตอนตามหลักสากลที่ใช้ในการสลายการชุมนุมของประชาชน เจ้าหน้าที่ตำรวจไม่อาจดำเนินการตามอำเภอใจได้
สำหรับผู้สั่งสลายการชุมนุม ศาลปกครองกลางมีคำสั่งว่า “อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลจึงมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองให้ผู้ฟ้องคดีทั้งหก โดยมีคำสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 (สำนักงานตำรวจแห่งชาติ) หากจะกระทำการใดๆ ต่อผู้เข้าร่วมชุมนุม ต้องดำเนินการเท่าที่จำเป็น โดยคำนึงถึงความเหมาะสม มีลำดับขั้นตอนตามหลักสากลที่ใช้ในการสลายการชุมนุมของประชาชน ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ) บังคับบัญชาเจ้าหน้าที่ตำรวจปฏิบัติตามคำสั่งศาล และให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (นายกรัฐมนตรี) ใช้อำนาจหน้าที่ของตนดำเนินการให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ปฏิบัติตามมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองชั่วคราวตามคำสั่งศาล จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่น”
ต่อมาในปี พ.ศ.2553 ได้มีการชุมนุมของ นปช. ที่บริเวณสี่แยกราชประสงค์ ซึ่งศาลแพ่งได้มีคำพิพากษาในคดีดำที่ 1433/2553 แดงที่ 2521/2553 ระหว่าง นายจตุพร พรหมพันธุ์ โจทก์ นายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ กับพวกจำเลย สาระสำคัญของคำพิพากษาคดีนี้คือ
1.ไม่มีเหตุผลเพียงพอที่ศาลจะมีคำสั่งห้ามจำเลยทั้งสองใช้กำลังทหารเข้าไปสลายการชุมนุมโดยเด็ดขาด
2.ศาลแพ่งมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวว่า
2.1 หากจำเลยทั้งสองกระทำการใดๆ ในการขอพื้นที่คืนหรือสลายการชุมนุมของผู้ร่วมชุมนุมต้อง
2.1.1 ดำเนินการเท่าที่จำเป็น
2.1.2 คำนึงถึงความเหมาะสม
2.1.3 มีลำดับขั้นตอนตามหลักสากลที่ใช้ในการสลายการชุมนุมของประชาชน
พิจารณาคำพิพากษาของศาลแพ่งและศาลปกครองกลางดังกล่าวแล้วมีสาระสำคัญทำนองเดียวกัน และไม่ปรากฏคำพิพากษาที่แจ้งชัดที่อนุญาตให้ผู้สั่งสลายการชุมนุมและผู้ทำการสลายการชุมนุมพกอาวุธร้าย เช่น ระเบิด อาวุธปืนที่ใช้ในราชการสงครามติดตัวไปขณะสลายการชุมนุมได้
หากจะปรับแนวคิดว่า ที่มีการสั่งหรือนำอาวุธดังกล่าวเข้าไปในการสลายการชุมนุม เพราะจำเป็น เนื่องจากปรากฏตามข่าวว่าผู้เข้าชุมนุมมีอาวุธ มีชายชุดดำ ก็จะต้องมีคำสั่งจากผู้สั่งการ (เช่น นายกรัฐมนตรีหรือผู้ได้รับมอบหมายให้ออกคำสั่ง) ให้ชัดว่าอย่างไรจึงถือว่าเป็นกรณีจำเป็น ยิ่งกว่านั้นผู้สลายการชุมนุมยังต้องคำนึงถึงความเหมาะสมและมีลำดับขั้นตอน เช่น ก่อนจะดำเนินการสลายการชุมนุมต้องมีการประกาศให้ผู้ชุมนุมทราบโดยทั่วกัน ทั้งต้องให้เวลาพอสมควรที่จะให้ผู้ชุมนุมเคลื่อนย้ายออกจากที่ชุมนุม หลังจากประกาศแล้วจึงใช้วิธีการฉีดน้ำและแก๊สน้ำตา หรือปืนใช้กระสุนยาง เป็นต้น
การนำอาวุธร้ายแรง เช่น อาวุธปืน เข้าไปในการสลายการชุมนุม เป็นการเสี่ยงต่อความสูญเสียชีวิตและร่างกายของบุคคลที่อยู่ในที่ชุมนุมเป็นอย่างยิ่ง การสลายการชุมนุมจึงต้องใช้คำสั่งของผู้บัญชาการเหตุการณ์ซึ่งอยู่ในที่ชุมนุม และผู้สลายการชุมนุมจะต้องเป็นผู้ที่ได้รับการฝึกฝนอยู่ในหน่วยงานซึ่งชำนาญการสลายการชุมนุมโดยเฉพาะ
เมื่อไม่ปรากฏในคำพิพากษาและคำสั่งของศาลในเรื่องอนุญาตให้ผู้สลายการชุมนุมใช้อาวุธร้าย ก็ควรกลับมาพิจารณาในแง่กฎหมาย ได้แก่ พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน ทั้งประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน (มาตรา 5) และประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินที่มีความร้ายแรง (มาตรา 11) และเมื่อได้ตรวจดูบทบัญญัติทั้งสองมาตราดังกล่าวแล้ว ไม่ปรากฏว่าให้อำนาจผู้สั่งการสลายการชุมนุมสั่งให้ผู้สลายการชุมนุมนำอาวุธติดตัวเข้าไปด้วยในการสลายการชุมนุม
พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2558 มาตรา 16 บัญญัติว่า “ข้อกำหนด ประกาศ คำสั่ง หรือการกระทำตามพระราชกำหนดนี้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีการปฏิบัติราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง” และมาตรา 17 บัญญัติว่า “พนักงานเจ้าหน้าที่และผู้มีหน้าที่เช่นเดียวกับพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม
พระราชกำหนดนี้ไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางวินัย เนื่องจากปฏิบัติหน้าที่ในการระงับหรือป้องกันการกระทำผิดกฎหมาย….” แต่ถึงแม้จะไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง และไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่ง ทางอาญา และทางวินัย ตามบทบัญญัติของกฎหมายข้างต้นก็ตาม แต่ก็ต้อง
1.กระทำการโดยสุจริต
2.ไม่เลือกปฏิบัติ
3.ไม่เกินสมควรแก่เหตุ หรือไม่เกินกว่ากรณีจำเป็น
การกระทำโดยสุจริต ไม่เลือกปฏิบัตินั้น เป็นกรณีที่น่าจะเข้าใจได้ไม่ยาก แต่สำหรับข้อ 3 ไม่เกินสมควรแก่เหตุ หรือไม่เกินกว่าความจำเป็น ยกตัวอย่างเพื่อให้เข้าใจง่าย เช่น นายตำรวจสั่งตำรวจผู้ใต้บังคับบัญชาให้จับผู้ร้ายสำคัญ ถ้าจับเป็นไม่ได้ให้จับตาย คำสั่งดังกล่าวเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และผู้กระทำตามคำสั่งควรรู้ว่าคำสั่งให้ฆ่าคน หรือจับตายผู้อื่น แม้จะได้ชื่อว่าเป็นคนร้ายก็มิอาจกระทำได้โดยชอบ ถ้าคนร้ายไม่ได้ต่อสู้ เช่น ใช้อาวุธปืนยิงต่อสู้เจ้าหน้าที่ตำรวจ เจ้าหน้าที่ตำรวจจึงต้องใช้อาวุธปืนยิงคนร้ายเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย
ทั้งนี้ ตามแนวบรรทัดฐานคำพิพากษาศาลฎีกานี้ 938/2491 อาจกล่าวเพื่อความเข้าใจง่ายว่า ผู้กระทำความผิดหรือผู้ร้ายนั้น จะต้องถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกุม แล้วนำตัวเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม และหากว่าเขาเป็นผู้กระทำความผิดจริง ศาลเท่านั้นจะใช้อำนาจตุลาการพิพากษาลงโทษ บุคคลซึ่งไม่ใช่ผู้พิพากษาไม่มีอำนาจแอบอ้างใช้อำนาจตุลาการแล้วกระทำการลงโทษบุคคลหนึ่งบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ
ในกรณีที่ผู้มีคำสั่งให้สลายการชุมนุมที่มีคำสั่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่นำอาวุธติดตัว หากมีความจำเป็นสามารถนำมาใช้เพื่อระงับยับยั้งได้ตามสถานการณ์หรือเหตุการณ์เฉพาะหน้า เพราะปรากฏจากคำพิพากษาของศาลว่า การชุมนุมของกลุ่ม นปช. มิใช่การชุมนุมโดยสงบตามรัฐธรรมนูญ และมีบุคคลที่มีอาวุธปืนปะปนอยู่ในกลุ่มผู้ชุมนุมนั้น สมควรจะต้องนำคำวินิจฉัยของศาลอาญากรุงเทพใต้ในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพของผู้เสียชีวิต 6 คนในบริเวณวัดปทุมวนารามฯ ในกรณีที่มีการอ้างถึงชายชุดดำ อันเป็นเหตุผลหนึ่งที่ผู้มีอำนาจสั่งการสั่งให้เจ้าหน้าที่ผู้สลายการชุมนุมนำอาวุธปืนเข้าไปด้วย ดังนี้
“ส่วนประเด็นที่อ้างว่ามีชายชุดดำในที่เกิดเหตุนั้น เห็นว่าทหารสังกัดกองพันทหารราบที่ 2 เบิกความว่า เห็นชาย 6 คนที่ตอม่อรถไฟฟ้าบีทีเอสใช้ปืนยิงมา เห็นว่าขณะเกิดเหตุเป็นช่วงเวลากลางวัน มีผู้สื่อข่าวทั้งไทยและต่างประเทศจำนวนมาก แต่ไม่มีภาพชายชุดดำแม้แต่ภาพเดียว และไม่มีเจ้าหน้าที่รัฐได้รับบาดเจ็บจากการถูกยิงต่อสู้ คำเบิกความมีพิรุธน่าสงสัย ประกอบกับเจ้าหน้าที่ทหารที่ประจำการอยู่ใกล้กันเบิกความว่า ไม่พบใครอยู่บริเวณดังกล่าว จึงไม่ได้ใช้ปืนยิง หากมีชายชุดดำยืนอยู่จริง คงไม่ปล่อยให้ทหารยิงต่อสู้เพียงลำพังนานถึง 40 นาที คงต้องเข้ามาช่วยเหลือสนับสนุน อีกทั้งทหารที่ประจำการอยู่บนรถไฟฟ้าบีทีเอสเบิกความยอมรับว่า ขณะปฏิบัติหน้าที่ไม่มีชายชุดดำในวัดปทุมวนารามฯ จึงไม่ได้ใช้ปืนยิงต่อสู้
สำหรับประเด็นการตรวจสอบเขม่าดินปืนบนนิ้วมือผู้ตาย เห็นว่าผลตรวจของสถาบันนิติวิทยาศาสตร์ กระทรวงยุติธรรม และกองพิสูจน์หลักฐาน (พฐ.) ต่างกัน โดยพยานจากสถาบันนิติวิทยาศาสตร์เบิกความว่า ได้รับการประสานจากกรมสอบสวนคดีพิเศษให้เข้าไปตรวจสอบเขม่าดินปืนของผู้ตายทั้ง 6 ศพ โดยเข้าไปยังพื้นที่เป็นหน่วยงานแรก และการตรวจได้บันทึกและแสดงวิธีการจัดเก็บอย่างละเอียด ขณะที่ผลการตรวจสอบกองพิสูจน์หลักฐานไม่ได้แสดงว่ามีการจัดเก็บสำลีพันปลายแหลมเมื่อใด เวลาใด ผลตรวจของสถาบันนิติวิทยาศาสตร์จึงมีน้ำหนักน่าเชื่อถือมากกว่ากองพิสูจน์หลักฐาน เชื่อว่ามือทั้งสองข้างของผู้เสียชีวิตทั้ง 6 ศพไม่มีคราบเขม่าดินปืน และไม่เกี่ยวข้องกับการใช้อาวุธปืน
พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ผู้ตายที่ 1 และที่ 3-6 ถึงแก่ความตายเพราะถูกยิงด้วยกระสุนปืนความเร็วสูง ขนาด .223 หรือ 5.56 มม. จากเจ้าพนักงานซึ่งเป็นทหารสังกัดกองทัพจู่โจม กรมรบพิเศษที่ 3 ค่ายเอราวัณ ที่ประจำการอยู่บนรถไฟฟ้าบีทีเอส และผู้ตายที่ 2 ถึงแก่ความตายเพราะถูกยิงด้วยกระสุนปืนความเร็วสูงขนาด .223 หรือ 5.56 จากเจ้าพนักงานทหาร สังกัดกองพันทหารราบที่ 2 กรมทหารราบที่ 31 รักษาพระองค์ ที่ประจำการอยู่บนถนนพระรามที่ 1″
ส่วนในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพคดีนายพัน คำกอง ศาลมีคำสั่งว่า”ผู้ตายชื่อ นายพัน คำกอง ตายที่หน้าสำนักงานขายคอนโดมิเนียม ชื่อไอดีโอ คอนโด ถนนราชปรารภ แขวงมักกะสัน เขตราชเทวี กรุงเทพมหานคร เมื่อวันที่ 15 พฤษภาคม 2553 เวลากลางคืนก่อนเที่ยง เหตุและพฤติการณ์ที่ตายเกิดจากการถูกลูกกระสุนปืนขนาด .223 (5.56 มม.) จากอาวุธปืนที่ใช้ในราชการสงครามที่เจ้าพนักงานทหารร่วมกันยิงไปที่รถยนต์ตู้ หมายเลขทะเบียน ฮค 8516 กรุงเทพมหานคร ซึ่งมีนายสมร ไหมทอง เป็นผู้ขับ แล้วลูกกระสุนปืนไปถูกผู้ตายถึงแก่ความตาย ในขณะเจ้าพนักงานกำลังปฏิบัติหน้าที่รักษาความสงบปิดล้อมพื้นที่ควบคุมตามคำสั่งของศูนย์อำนวยการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน (ศอฉ.)”
จากคำวินิจฉัยของศาลในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพผู้ตายทั้ง 6 รายในบริเวณวัดปทุมวนารามฯ และนายพัน คำกอง ผู้ตายที่ถนนราชปรารภ ซึ่งเกิดขึ้นในสถานที่และวันเวลาที่ผู้มีคำสั่งขอคืนพื้นที่ได้มีคำสั่งให้พนักงานทหารเข้าสลายการชุมนุมหรือขอคืนพื้นที่ใช้อาวุธปืน และความตายของบุคคลดังกล่าวเกิดจากการสั่งการของผู้มีอำนาจ ทำให้ผู้สลายการชุมนุมมีอาวุธติดตัวด้วย ความตายจึงเป็นผลโดยตรงจากการสั่งการของผู้มีอำนาจ จริงอยู่ แม้ว่าผู้ตายซึ่งศาลมีคำสั่งในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพจะเป็นเพียงบางส่วนของผู้ที่อยู่ในบริเวณที่มีการชุมนุมก็ตาม แต่ก็ปรากฏคำสั่งของศาลว่า ผู้ตายทั้งหมดไม่มีอาวุธหรือใช้อาวุธแต่อย่างใด การกระทำของผู้ทำการสลายการชุมนุมจึงเป็นการเกินสมควรแก่เหตุหรือเกินกว่ากรณีจำเป็น
เมื่อได้พิจารณาคำวินิจฉัยของศาลและข้อกฎหมายแล้ว ก็สมควรจะต้องนำหลักสากลในการสลายการชุมนุมโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายมาพิจารณาเพื่อความชัดเจนด้วย
ตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางการเมือง รัฐบาล หน่วยงานของรัฐ และเจ้าหน้าที่ของรัฐ ต้องตระหนักว่าการใช้กำลังและอาวุธ (Force and Firearms) ควรเป็นไปอย่างจำกัด โดยมีหลักว่า
(1)ถ้าเป็นการชุมนุมที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ไม่ก่อให้เกิดความรุนแรง (Unlawful but non violent) เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องหลีกเลี่ยงการใช้กำลัง หรือหากไม่สามารถหลีกเลี่ยงการใช้กำลังได้ ให้ใช้เพียงเท่าที่จำเป็น
(2)ถ้าเป็นการชุมนุมที่ก่อให้เกิดความรุนแรง (Violent assemblies) เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อาวุธได้ หากไม่สามารถใช้มาตรการอื่นที่อันตรายน้อยกว่านี้ได้
ทั้งนี้ ข้อ 9(6) ของ Basic Principles of the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials วางหลักการใช้อาวุธเพิ่มเติมไว้ว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องไม่ใช้อาวุธต่อบุคคลอื่น เว้นแต่เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ต่อไปนี้
2.1 เพื่อป้องกันตนเองหรือบุคคลอื่นให้พ้นจากภยันตรายร้ายแรงต่อชีวิตและร่างกาย
2.2 เพื่อป้องกันมิให้เกิดการกระทำความผิดอาญาร้ายแรงที่อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อชีวิต
2.3 เพื่อจับกุมผู้ที่กระทำการอันเป็นอันตรายหรือต่อสู้เจ้าพนักงาน หรือเพื่อป้องกันมิให้บุคคลดังกล่าวหลบหนี
นอกจากนั้นกฎหมายใช้อาวุธข้อ 10(7) ของ Basic Principles of the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials วางหลักไว้ว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องแสดงตนก่อนการใช้อาวุธ และต้องแจ้งเตือนให้ทราบล่วงหน้าว่าจะมีการใช้อาวุธ เว้นแต่การดำเนินการดังกล่าวอาจทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐเสี่ยงที่จะได้รับอันตราย หรือทำให้บุคคลอื่นเสี่ยงที่จะได้รับอันตรายแก่ชีวิตหรือร่างกาย หรือเป็นที่ชัดเจนว่าไม่มีความเหมาะสมหรือความจำเป็นที่ต้องดำเนินการดังกล่าวในสถานการณ์เช่นนั้น
บางประเทศมีกฎหมายลงโทษผู้ขัดขวางการชุมนุมไว้ด้วย เช่น ประเทศฝรั่งเศส ประเทศเยอรมนี โดยกำหนดให้มีการปฏิบัติในการสลายการชุมนุมต่อเมื่อใช้มาตรการอื่นไม่ได้แล้ว และต้องประกาศให้ผู้ชุมนุมทราบก่อนจะมีการสลายการชุมนุม และยังกำหนดให้เจ้าหน้าที่ผู้สลายการชุมนุมต้องแต่งเครื่องแบบ ปิดป้ายชื่อ ไม่พกพาอาวุธ แต่อาจมีกระบอง หมวกกันกระแทก หน้ากากกันแก๊ส และโล่ และยังมีข้อห้ามใช้แก๊สน้ำตา ระเบิดควัน และท่อฉีดน้ำ เป็นต้น
เมื่อสรุปหลักกฎหมาย เช่น พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 ของประเทศไทย รวมทั้งประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินที่เกี่ยวข้อง ตลอดจนคำวินิจฉัยของศาลแพ่งคดีหมายเลขดำที่ 1433/2553 แดงที่ 2521/2553 คำวินิจฉัยของศาลปกครองคดีดำที่ 1605/2551 ตลอดจนหลักสากลในการสลายการชุมนุมที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางการเมือง รวมทั้งกฎหมายของบางประเทศ เช่น ประเทศฝรั่งเศส ประเทศเยอรมนี แล้วพอที่จะกล่าวได้ว่า
1.ไม่มีกฎหมายฉบับใดในประเทศไทย หรือหลักการสากลที่บัญญัติไว้ให้ผู้มีคำสั่งสลายการชุมนุมอนุญาตให้ผู้กระทำการสลายการชุมนุมพกพาอาวุธติดตัวเข้าไปในที่ชุมนุม และนำมาใช้กับผู้ชุมนุม โดยเฉพาะอาวุธที่ใช้ในราชการสงคราม โดยเฉพาะที่เจ้าหน้าที่ทหารใช้ยิงผู้ตายในวัดปทุมวนารามฯ และนายพัน คำกอง ซึ่งปรากฏตามคำสั่งในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพของศาล
2.การใช้อาวุธในราชการสงครามน่าจะเกินสมควรแก่เหตุ และเกินกว่ากรณีจำเป็น เพราะตามคำสั่งไต่สวนชันสูตรพลิกศพของศาล ไม่ปรากฏว่ามีชายชุดดำตามที่กล่าวอ้างกัน ทั้งการตรวจพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์ไม่พบคราบเขม่าดินปืนที่มือของผู้ที่ถูกเจ้าหน้าที่ทหารใช้อาวุธสงครามยิงถึงแก่ความตาย (6 ศพในวัดปทุมวนารามฯ) การกระทำดังกล่าวจึงเป็นการฝ่าฝืนพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 มาตรา 17
3.ไม่ปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ทหารผู้ทำการสลายการชุมนุมมีความรู้ความชำนาญในการสลายการชุมนุม หรือการจลาจลภายในประเทศโดยได้รับการฝึกฝนมาเป็นกรณีพิเศษ และได้นำแผนในการสลายการชุมนุมใดมาใช้ (ในการสลายการชุมนุมเมื่อ พ.ศ.2551 เจ้าหน้าที่ตำรวจใช้แผนกรกฎ 48) ซึ่งจะต้องปฏิบัติเป็นลำดับตามหลักสากล
4.พฤติการณ์ที่เข้าสลายการชุมนุม เช่น การที่เจ้าหน้าที่ผู้สลายการชุมนุม (ขอคืนพื้นที่) เคลื่อนกำลังเข้ามาหาผู้ชุมนุม หาใช่กรณีที่ผู้ชุมนุมเคลื่อนตัวเข้าไปยังที่มั่นของเจ้าหน้าที่ทหาร ดังนั้น เจ้าหน้าที่ทหารจะอ้างเหตุป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายไม่ได้ ทั้งต้องนำเวลาที่เข้าสลายการชุมนุมมาพิจารณาด้วย เพราะหากเป็นการสลายการชุมนุมในยามวิกาล ก็น่าจะเป็นไปได้ว่าประสงค์ต่อผลที่จะให้เกิดความเสียหายแก่ชีวิตและร่างกายของผู้เข้าชุมนุม
5.สำหรับผู้มีคำสั่งสลายการชุมนุมโดยอนุญาตให้ผู้สลายการชุมนุมนำอาวุธปืนติดตัวเข้าไปในที่ชุมนุมโดยเฉพาะอาวุธที่ใช้ในราชการสงครามซึ่งปรากฏตามคำวินิจฉัยในการไต่สวนชันสูตรพลิกศพของศาล เป็นที่ทราบกันดีโดยทั่วไปว่า ปืนเป็นอาวุธร้าย การนำอาวุธร้ายเข้าไปในกลุ่มคนจำนวนมาก ถึงแม้กลุ่มผู้ชุมนุมบางส่วนอาจมีอาวุธ แต่ถ้าผู้สลายการชุมนุมใช้อาวุธดังกล่าว ก็ไม่อาจกำหนดเป้าหมายได้อย่างเที่ยงตรง เพราะผู้ชุมนุมมีการเคลื่อนไหวและผู้มีคำสั่งก็ย่อมเล็งเห็นผลได้ว่า การยิงปืนเข้าไปในที่ชุมนุมอาจไปถูกบุคคลที่ไม่มีอาวุธทำให้บาดเจ็บล้มตายได้ ดังปรากฏผลจากการใช้อาวุธปืนของผู้สลายการชุมนุมว่ามีผู้ร่วมชุมนุมถึงแก่ความตายจำนวนเกือบ 100 คน บาดเจ็บประมาณ 1,000 คน การบาดเจ็บและความตายของผู้ที่อยู่ในที่ชุมนุม จึงเกิดขึ้นจากผลโดยตรงของผู้สั่งสลายการชุมนุม (ขอคืนพื้นที่) ซึ่งจะอ้างว่าไม่มีเจตนาพิเศษ คือการบาดเจ็บและความตายของผู้ร่วมชุมนุมย่อมฟังไม่ขึ้น
นอกจากนี้ จะอ้างเรื่องความจำเป็นก็ยังมีข้อสงสัย เพราะตามรายงานของคณะกรรมการเพื่อติดตามสถานการณ์บ้านเมืองของวุฒิสภา ระหว่างเดือนเมษายน-พฤษภาคม 2553 ยังมีการโต้แย้งว่า มีการกำหนดเงื่อนไขเวลาที่ให้ฝ่าย นปช.หยุดยิง ซึ่งเป็นประเด็นสำคัญนำไปสู่การตัดสินใจของผู้มีอำนาจสั่งการในการขอคืนพื้นที่หรือไม่ โดยฝ่ายรัฐบาลให้ข้อมูลว่า “ได้แจ้งเงื่อนไขว่า ถ้าจะเจรจากัน กลุ่มผู้ชุมนุมจะต้องยุติการใช้อาวุธและโจมตีเจ้าหน้าที่รัฐภายในเวลา 18.00-19.00 น. ของวันที่ 18 พฤษภาคม 2553 ซึ่งหากเลยเวลานี้ไปก็จะยุติการเจรจา”
แต่ประธานวุฒิสภาให้ข้อมูลว่า “ไม่มีการกำหนดเงื่อนไขเวลาในการยุติการหยุดยิง”
สิ่งที่เป็นข้อสงสัยของคณะกรรมการฯ คือ เหตุใดรัฐบาลจึงต้องกำหนดเงื่อนไขในเรื่องเวลา ถ้าไม่มีการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว และรัฐบาลรอฟังผลการเจรจาระหว่างสมาชิกวุฒิสภาและแกนนำ นปช. อีกเพียง 2-3 ชั่วโมง แล้วยอมยุติการกระชับพื้นที่ในวันที่ 19 พฤษภาคม และให้เวลาแกนนำ นปช. ในการสั่งผู้ชุมนุมกลับภูมิลำเนา ความสูญเสียคงไม่เกิดขึ้นเช่นนี้
พฤติกรรมดังกล่าว ประกอบกับคำสั่งที่ให้เจ้าหน้าที่ผู้สลายการชุมนุมนำอาวุธปืนติดตัวในการขอคืนพื้นที่ น่าจะปฏิเสธยากที่จะกล่าวว่าไม่มีเจตนาพิเศษในการก่อหรือใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา เพราะนอกจากจะไม่มีกฎหมายให้อำนาจท่านให้สั่งการเช่นนั้นแล้ว ยังมีพฤติการณ์อื่นๆ ที่เห็นได้ชัด อันเข้าหลักที่ว่า “กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา” นั่นเอง
หลักสากลการสลายการชุมนุม โดย ปกรณ์ นิลประพันธ์
