หากครอบครัวหนึ่ง มีกฎทองคำประจำบ้านว่า “พ่อ” (หรือสามี) นั้นเป็นผู้ทรงสิทธิในบ้าน ทุกคนในบ้านจะทำอะไร จะต้องได้รับความเห็นชอบจาก “พ่อ” (หรือสามี) เสียก่อน
แต่กฎนั้นเองก็มีข้อยกเว้นว่า “พ่อ” จะตามใจ “แม่” (หรือภรรยา) เสมอในทุกกรณีโดยไม่มีเงื่อนไข ไร้การโต้แย้ง
อย่างนี้ท่านคงพิจารณาได้แล้วว่า “ใคร” ใหญ่ที่สุดในบ้าน
เช่นเดียวกับความสัมพันธ์ระหว่าง “รัฐธรรมนูญ” กับการใช้อำนาจตามมาตรา 44 ที่ว่านี้ ก็เป็นลักษณะเดียวกับกฎของครอบครัวที่ว่านี่แหละ
นั่นคือ ในทางทฤษฎีและตามที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ กฎหมายใดๆ จะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญไม่ได้ การกระทำ การใช้อำนาจ การเข้าสู่อำนาจ การใช้ การจัดสรรอำนาจใดๆ ทั้งหลายของบุคคลและสถาบันการเมืองต่างๆ ก็จะต้องเป็นไปตามกฎเกณฑ์ เงื่อนไข คุณสมบัติ ตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้
ผลของความไม่ชอบหรือไม่สอดคล้องด้วยรัฐธรรมนูญ จะทำให้กฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้นจะไม่มีผลใช้บังคับ ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองต้องพ้นจากตำแหน่ง หรือการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญจะสิ้นผลเสียเปล่า ทันทีที่มีการวินิจฉัยตัดสินโดยองค์กรที่ทำหน้าที่เป็นตุลาการทางรัฐธรรมนูญ ที่ไม่ว่าจะเรียกชื่ออย่างไรหรือมีรูปแบบโครงสร้างอย่างไร ก็เป็นองค์กรที่ถูกออกแบบให้พิจารณาปัญหา ในกรณีที่มีผู้โต้แย้งว่ากฎหมาย การกระทำ การใช้อำนาจ หรือสถานะการใช้อำนาจที่ได้รับไปจากรัฐธรรมนูญนั้นไม่ถูกต้องตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติ
แต่ในทางความเป็นจริงแล้ว ขณะนี้ประเทศไทยเรามีรัฐธรรมนูญใช้บังคับอยู่พร้อมๆ กันถึงสองฉบับ ฉบับแรกคือรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน คือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 แต่กระนั้นรัฐธรรมนูญ “ฉบับถาวร” ดังกล่าว ก็มี “ช่องย้อนอดีต” อยู่ในมาตรา 265 ที่ให้บทบัญญัติบางส่วนของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 ยังมีผลใช้บังคับในเรื่องอำนาจของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คสช.
ที่อำนาจสำคัญที่สุดอยู่ในมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวนั้น
การใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้ จะถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายใดๆ ทุกประการ และสามารถมีผลในทางนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการอย่างไรก็ได้ เช่นนี้ ในทางปฏิบัติจึงถือว่ามาตรา 44 นี้เป็นบทบัญญัติที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ เพราะไม่ว่ารัฐธรรมนูญบัญญัติไว้อย่างไรก็ตาม การใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้ก็จะเปลี่ยนแปลงหรือลบล้างได้ทั้งสิ้น และในทุกๆ เรื่อง
เอาตัวอย่างที่เกิดขึ้นจริงสดๆ ร้อนๆ ก่อนหน้านี้ คือกรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระต่างๆ เช่น กรรมการ กกต. ป.ป.ช.นั้น จะดำรงตำแหน่งอยู่ได้ภายใต้ตามกำหนดตามวาระและอายุ
ซึ่งแตกต่างกันไปตามแต่ที่รัฐธรรมนูญจะบัญญัติไว้ ดังนั้นเมื่อถึงเวลาประมาณหนึ่งผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระดังกล่าว จะต้องทยอยพ้นจากตำแหน่งไปตามกาลเวลา เนื่องจากครบวาระบ้าง อายุเกินกว่าที่รัฐธรรมนูญกำหนดบ้าง
กระนั้น เมื่อ “ผู้มีอำนาจ” ในทางความเป็นจริงยังไม่ต้องการให้มีการดำเนินกระบวนการสรรหาให้ยุ่งยากวุ่นวายหรือเป็นประเด็น ก็ออกคำสั่ง คสช.ที่ 40/2559 มาเพื่อให้ผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวเหล่านั้นอยู่ในตำแหน่งต่อไปเรื่อยๆ จนกว่าที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับองค์กรเหล่านั้นจะมีผลบังคับใช้ ก็ค่อยไปว่ากันตามกฎหมายนั้นๆ
แต่หาก “ผู้มีอำนาจ” นั้นเกิดจะไม่อยากให้กรรมการในองค์กรอิสระคนไหนดำรงตำแหน่งต่อไป ด้วยเหตุว่าวาจาผิดระเบียบ ก็สามารถออกคำสั่งยุติการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการนั้นเป็นรายบุคคลได้ เช่น ชะตากรรมของ คุณสมชัย ศรีสุทธิยากร อดีต กกต. ตามคำสั่ง คสช.ที่ 4/2561
จะเห็นว่าการดำรงตำแหน่งหรือพ้นตำแหน่งของกรรมการในองค์กรอิสระทั้งหมดที่พูดมาในสามย่อหน้าก่อน ไม่เกี่ยวข้องหรือเป็นไปตามหลักเกณฑ์ใดๆ ที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญเลยแม้แต่น้อย แต่ขึ้นกับอำเภอใจแห่ง
“ผู้มีอำนาจ” ใช้มาตรา 44 นี้ล้วนๆ
หรือไม่ว่ารัฐธรรมนูญจะบัญญัติกระบวนการตรากฎหมายไว้อย่างไร ว่าให้พิจารณากันกี่วาระ ผ่านสภาล่างสภาบนอย่างไรใช้เสียงกี่เสียง หรือให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นได้ก่อนหลังอย่างไร หรือให้มีกระบวนการใดเพื่อให้กฎหมายที่ผ่านสภาแล้วมีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายได้หลังจากนั้น
แต่มาตรา 44 ก็ให้อำนาจแก่ผู้มีอำนาจในการออก “กฎหมาย” ได้ด้วยการเขียนสิ่งที่อยากให้เป็น “กฎหมาย” ลงไปในกระดาษสักสองสามแผ่น แล้วลงชื่อตอนท้ายกระดาษที่ว่า สิ่งที่เขียนไว้ดังกล่าวก็จะมีค่าเป็นกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายระดับ “พระราชบัญญัติ”
นอกจากในทางกระบวนการแล้ว ในทางเนื้อหาก็เช่นกัน ไม่ว่ารัฐธรรมนูญจะบัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพไว้พร่างพร้อยเพลิดแพร้วอย่างไร หรือมีกลไกการต่อสู้ในทางรัฐธรรมนูญกี่ช่องทางเพื่อป้องกันไม่ให้มีการตรากฎหมายหรือใช้อำนาจรัฐขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญจนกระทบกระเทือนสิทธิเสรีภาพของประชาชน แต่ “กฎหมาย” ที่ออกโดยการใช้อำนาจตามมาตรา 44 ก็สามารถที่จะยกเว้นหลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพเหล่านั้นได้ทั้งหมด ไม่ว่าจะเสรีภาพในการกระทำ ในทรัพย์สิน ในชีวิตหรือเนื้อตัวร่างกายแล้ว ในทางเทคนิคกฎหมายแล้ว การใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้ อาจจะสั่งให้เอาใครไปฆ่าเสียดื้อๆ เลยก็ยังได้
เรื่องนี้ใครที่รู้ประวัติศาสตร์กฎหมายและการเมืองคงทราบดีว่าเรื่องนี้เคยเกิดขึ้นจริง ภายใต้การใช้อำนาจตามมาตรา 17 แห่งธรรมนูญการปกครอง ปี 2502 ซึ่งเป็นเหมือนรัฐธรรมนูญชั่วคราว ที่ถือเป็น “แม่แบบ” ของรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจเบ็ดเสร็จแก่คณะรัฐประหารสืบมาจนถึงมาตรา 44 ในปัจจุบัน
ในครั้งนั้น มีการใช้อำนาจตาม “ม.17” ประหารชีวิตผู้ต้องหาในคดีวางเพลิงหรือก่อให้เกิดเพลิงไหม้ในที่เกิดเหตุ 4 คดี โดยวิธีการยิงเป้า โดยไม่ผ่านกระบวนการยุติธรรม จนเป็น “ตำนาน” แห่งการใช้อำนาจเบ็ดเสร็จที่ทำให้เราได้เห็นว่าอำนาจในลักษณะนี้ทำได้แม้แต่ปลิดชีพผู้คน
แล้วมาตรา 44 ในปัจจุบันนี้ในทางกฎหมายแล้ว สามารถสั่งให้เอาใครไปฆ่าได้หรือไม่ มาตรา 44 นั้นบัญญัติว่า “…ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเห็นเป็นการจำเป็น …ฯลฯ… ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติโดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติมีอำนาจสั่งการ ระงับยับยั้ง หรือกระทำการใดๆ ได้ ไม่ว่าการกระทำนั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ และให้ถือว่าคำสั่งหรือการกระทำ รวมทั้งการปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าว เป็นคำสั่งหรือการกระทำหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด…”
หากสมมุติโจทย์ว่าท่านเป็นเนติบริกรของท่านผู้มีอำนาจตามมาตรา 44 นี้ แล้วได้รับคำสั่งให้ทำให้ใครสักคนหายไปจากโลกตลอดกาลโดยชอบด้วยกฎหมาย ท่านก็อาจจะเขียนคำสั่งด้วยการใช้อำนาจตุลาการ ให้ถือเสมือนมีคำพิพากษาว่า บุคคลเป้าหมายของท่านได้กระทำความผิดตามกฎหมายอาญาที่มีอยู่แล้วมาตราใดก็ได้ เช่น เป็นกบฏต่อราชอาณาจักร (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 113) ซึ่งมีโทษประหารชีวิตหรือจำคุกตลอดชีวิตตามแต่จะเลือก ถ้าอยากจะให้ประหารชีวิตสดๆ กลางท้องสนามหลวงถ่ายทอดสดออกโทรทัศน์ ก็สามารถกระทำได้ โดยระบุในคำสั่งว่า ให้แก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 19 ที่กำหนดให้ประหารชีวิตด้วยวิธีการฉีดยาหรือสารพิษ เป็นให้ประหารชีวิตด้วยการยิงเป้า และให้กระทำในวันที่เท่านั้นเท่านี้ ในสถานที่นั้นที่นี้ตามแต่ประสงค์ ซึ่งคำสั่งท่อนหลังจะถือเป็นการใช้อำนาจบริหาร หรือถ้ายังหากฎหมายมาเอาผิดอะไรไม่ได้ ท่านก็อาจจะเขียนให้การกระทำของบุคคลเป้าหมายที่ได้กระทำมาแล้ว ถือว่าเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายและให้ต้องรับโทษทางอาญาย้อนหลังก็ยังได้ และโทษที่จะลงนั้นจะรุนแรงพิสดารอย่างไรก็ได้ โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายทุกประการ
เรียกว่าถ้าท่านถือมาตรา 44 อยู่ในมือ และขาดหิริโอตัปปะเสียแล้ว ก็สามารถกำหนดเวลาและสถานที่ตายให้ใครก็ได้ เหมือนกับมี “สมุดมรณะ” (Death note) ในการ์ตูนเรื่องเดียวกันนั้น
โชคยังดีอยู่บ้างที่การใช้อำนาจตามมาตรา 44 ในขณะนี้ “ยัง” ไม่ไปขั้นนั้น
จึงอาจกล่าวได้ว่า การใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้ จึงเป็นการใช้อำนาจ “ตามกฎหมาย” ที่มากล้นและส่งผลได้ไม่จำกัด และยังไม่สามารถถูกตรวจสอบได้โดยอำนาจใดๆ
ก่อนหน้านี้เคยมีผู้ใช้กระบวนการยุติธรรมทางศาลเพื่อต่อสู้กับบทบัญญัติอันทรงอำนาจนี้ต่อศาลปกครอง แต่ศาลปกครองสูงสุดก็วินิจฉัยว่า การออกคำสั่งหัวหน้า คสช.ที่อาศัยอำนาจตามมาตรา 44 ที่บัญญัติให้คำสั่งที่ออกมาดังกล่าวถือว่าชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด ศาลปกครองสูงสุดจึงไม่อาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาเพื่อควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งดังกล่าวได้ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ฟส.8/2559)
ส่วนศาลรัฐธรรมนูญนั้น อาจจะยังไม่เคยวินิจฉัยไว้ชัดเจนว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการใช้อำนาจตามมาตรา 44 ของหัวหน้า คสช.นี้หรือไม่ โดยก่อนหน้านี้ ประชาชนที่ใช้สิทธิไปยื่นคำร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้ในหลายเรื่อง โดยอาศัยช่องทางการเสนอคดีโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 213 แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็พิจารณาว่า เมื่อการใช้อำนาจดังกล่าวเป็นลักษณะเดียวกับการใช้อำนาจนิติบัญญัติในการออกกฎหมาย ซึ่งรัฐธรรมนูญกำหนดช่องทางใช้สิทธิสำหรับประชาชนไว้แล้ว ผ่านการโต้แย้งเมื่อตนมีคดีในศาล หรือผ่านกระบวนการร้องขอให้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายผ่านองค์กรผู้ตรวจการแผ่นดิน ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่รับคำร้องในลักษณะดังกล่าวไว้วินิจฉัย (คำสั่งศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 10/2561)
อย่างไรก็ตาม เมื่อวันศุกร์ที่ผ่านมา (30 มีนาคม 2561) ได้มีความเคลื่อนไหวที่อาจจะเป็นข่าวเล็กๆ แต่ก็ถือเป็น “เรื่องใหญ่” ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญเรื่องหนึ่ง คือการที่ผู้ตรวจการแผ่นดินตัดสินใจส่งคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยว่า คำสั่งหัวหน้า คสช.ที่ 53/2560 เรื่อง การดำเนินการตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง ที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 นี้ ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
คำสั่ง คสช.ดังกล่าว เรียกขานกันในทางการข่าวและการเมืองว่าเป็นคำสั่ง “เซตซีโร่” พรรคการเมือง เนื่องจากคำสั่งดังกล่าวนั้นจะส่งผลให้กำหนดให้ผู้ที่เป็นสมาชิกพรรคการเมืองอยู่เดิม หากประสงค์จะเป็นสมาชิกพรรคการเมืองนั้นต่อไป ต้องมีหนังสือยืนยันและชำระค่าบำรุงพรรคใหม่ หากใครไม่ได้ยืนยันการเป็นสมาชิกที่ว่า ให้เป็นอันพ้นจากสมาชิกของพรรคการเมืองนั้น และไม่รับรองการจัดตั้งสาขาพรรคการเมืองที่มีอยู่เดิม จึงเท่ากับเป็นการยกเลิกการมีสาขาพรรคการเมืองของพรรคการเมืองที่ตั้งอยู่แล้วก่อนที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้จะมีผลใช้บังคับ
พูดง่ายๆ คือ พรรคการเมืองเก่าๆ ที่เรารู้จัก ปัจจุบันนี้เหลือเพียงชื่อและตรา กับอาคารที่ทำการและกรรมการบริหาร แต่อาจจะถือว่าไม่มีสมาชิกหรือสาขาพรรค
นี่น่าจะเป็นประเด็นหลักที่ผู้ตรวจการแผ่นดินจะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของคำสั่งที่ใช้อำนาจตามมาตรา 44 นี้
และเป็นอีกครั้งหนึ่งที่เป็นความพยายามนำพาเอาการใช้อำนาจตามมาตรา 44 เข้าสู่การตรวจสอบโดยอำนาจตุลาการ
