คนตกสีที่อยู่อีกฝั่งหนึ่ง : นิติธรรมในสภาวะฉุกเฉิน

หลักนิติธรรมข้อสำคัญประการหนึ่ง คือหลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ” (Nulla poena sine lege)

ในยุคที่มนุษย์ปกครองกันภายใต้อำนาจของผู้มีอำนาจปกครองเพียงคนเดียวหรือคณะเดียวนั้น ผู้ปกครองนั้นทรงอำนาจเด็ดขาดอย่างที่ในปัจจุบันนี้เรียกว่า “อำนาจรัฏฐาธิปัตย์” ซึ่งเป็นอำนาจสูงสุดในแผ่นดิน อำนาจเบ็ดเสร็จเช่นนั้นจะไม่มีปัญหาอะไร หากมันจะถูกใช้เพื่อการปกป้องคุ้มครองรักษาประโยชน์ส่วนรวม ความสงบเรียบร้อย และศีลธรรมอันดี คงไม่มีปัญหาถ้าเจ้าเมืองจะจับโจรร้ายสักคนไปแขวนคอ ตัดหัวฆาตกรโฉด หรือส่งกองกำลังไปปกป้องที่นาจากการรุกรานของข้าศึก

แต่กระนั้นการใช้อำนาจเบ็ดเสร็จเช่นนั้นก็ก่อให้เกิดปัญหา คือขาดความชัดเจนแน่นอน อยู่ดีๆ การกระทำที่คิดว่าทำได้หรือเป็นปกติ กลับเป็นเรื่องคอขาดบาดตายที่ต้องส่งเข้าคุกไปครึ่งชีวิต

ความไม่ชัดเจนแน่นอนเช่นนี้ ด้วยภาษากฎหมายปัจจุบันอาจเรียกว่าการขาดซึ่ง “ความมั่นคงแห่งนิติฐานะ” ทำให้เกิดการต่อสู้เรียกร้องหลักการสำคัญนี้ โดยหลักไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ นี้ถือเป็นหลักการเดียวกับหลักที่เรารู้จักกันว่า “กฎหมายที่ส่งผลร้ายต่อบุคคล ต้องไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลัง” เพราะการไม่มีกฎหมายต้องไม่มีความผิด นั้นหมายถึงว่า ณ ขณะที่กระทำสิ่งที่ถือเป็นความผิดนั้น ไม่มีกฎหมายนั้นอยู่ ดังนั้น ผู้นั้นก็ไม่ควรต้องรับโทษ

ที่ต้องอารัมภบทมายืดยาวนี้ ก็เพื่อจะแสดงให้เห็นว่า ทำไมเราจึงต้องเคร่งครัดอย่างยิ่งกับการกำหนดโทษบุคคลในทางอาญา ที่จะกระทำได้โดยกฎหมายเท่านั้น และกฎหมายนั้นจะต้องมีความชัดเจนให้รู้ว่าการกระทำอย่างไรจะถือเป็นความผิด และกำหนดโทษไว้ชัดเจนแน่นอนตายตัว ที่อาจจะเป็นเพดานอัตราโทษก็ได้ แต่ก็ต้องรู้ว่าโทษต่ำสุดสูงสุดของเรื่องนั้นคืออะไร

ในการปกครองระบอบประชาธิปไตยที่ประชาชนมีสิทธิมีเสียงอย่างแท้จริงแล้ว กฎหมายที่กำหนดความผิดและระวางโทษนั้นจะตราขึ้นโดยรัฐสภาซึ่งเป็นผู้แทนของราษฎร ซึ่งเป็นไปตามหลักการว่า ในเมื่อจะกำหนดว่าผู้คนในประเทศรัฐนั้นจะกระทำอะไรได้หรือไม่ ทำแล้วเป็นความผิดต้องเสียเสรีภาพในชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สิน เรื่องนั้นก็ควรจะถูกกำหนดโดยตัวแทนของพวกเขาเอง

แม้ว่าเราจะยอมรับได้ตามแนวคิดกฎหมายบ้านเมือง (Positive law) ว่ากฎหมายในทางความเป็นจริงนั้นมาจากการกำหนดโดยรัฏฐาธิปัตย์ คือผู้ทรงอำนาจสูงสุดของรัฐในทางความเป็นจริง อาจจะไม่ได้มีที่มาจากประชาชนเสมอไป เรื่องนี้สำหรับประเทศไทยเราซึ่งปกครองโดยระบอบรัฐประหารสลับกับรัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งและรัฐบาลที่มีที่มาจากประชาชนนั้นตระหนักดีต่อใจ

แต่ถึงอย่างไร หลักการที่ควรจะ (กลั้นใจ) ยอมรับให้เป็นมาตรฐานขั้นต่ำ คือ กฎหมาย โดยเฉพาะที่กฎหมายอาญา ต้องถูกกำหนดมาจากผู้มีอำนาจสูงสุดของรัฐประเทศ ณ ขณะนั้น ซึ่งถ้ามีที่มาจากประชาชนได้ก็จะดีที่สุด

ดราม่าฮือฮา และการดริฟต์ยางไหม้ของการให้ข่าวของศูนย์บริหารสถานการณ์แพร่ระบาดของโรคติดเชื้อไวรัสโคโรนา 2019 (ศบค.) เมื่อปลายสัปดาห์ที่แล้ว ที่คุณหมอโฆษกออกมาประกาศในทำนองที่ว่า แต่นี้ต่อไปถึงเบื้องหน้าแล้วผู้ใดทระนงองอาจไม่ติดตั้งแอพพลิเคชั่น “หมอชนะ” ไซร้ ท่านว่ามันผู้นั้นต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินสี่หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

แม้ในที่สุดเรื่องนี้ก็เป็นหนึ่งในแทบทุกเรื่องที่รัฐออกมาประกาศแล้วกลับลำภายหลัง แต่ก็ทิ้งคำถามไว้ในใจหลายท่านว่า การอยู่ดีๆ ก็มากำหนดนี่นั่นนู่นให้มีโทษอาญาเอาดื้อๆ กะทันหันแบบนี้ก็ได้หรือ แล้วมันจะขัดต่อหลักการ “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ” และหลักการว่า “กฎหมายต้องมาจากรัฏฐาธิปัตย์” ไหม หรือถ้าจะเป็นเช่นนั้นจริง เรายกอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ไปให้ ศบค. เสียเมื่อไร

คำตอบของเรื่องนี้ คือปัญหาว่าด้วย “วิธีการเขียนกฎหมาย” ของไทยในช่วงหลังๆ นั่นเอง

ย้อนกลับไปที่หลักการพื้นฐานที่ว่า กฎหมายที่กำหนดโทษอาญาต่อบุคคลจะต้องตราขึ้นโดยรัฐสภา หรืออย่างน้อยคือผู้มีอำนาจสูงสุดในทางความเป็นจริง ณ ขณะนั้น หลักการนี้แม้ว่าจะอยู่ในระบอบรัฐประหาร แต่ระบบกฎหมายไทยก็ยังคงมั่นคงในหลักการนี้ กล่าวคือ กฎหมายที่กำหนดโทษอาญาดังกล่าว จะต้องตราขึ้นเป็นพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายในลำดับศักดิ์เทียบเท่ากันอย่างพระราชกำหนด และพิเศษเฉพาะ คือการใช้อำนาจของหัวหน้าคณะรัฐประหาร เช่น คำสั่งโดยอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 ที่เราคงจำกันได้

ปัญหาก็คือ กฎหมายในระดับพระราชบัญญัติเหล่านั้น ช่วงหลังๆ นิยมมีวิธีการเขียนที่เปิดช่องให้มี “คณะกรรมการ” คณะหนึ่งเป็นผู้บริหารกฎหมายนั้น และให้อำนาจคณะกรรมการดังกล่าวในการกำหนดกฎเกณฑ์ต่างๆ ได้ ซึ่งเพียงเท่านี้ไม่ผิดแปลกอะไร เพราะเป็นหลักว่าด้วยการกระทำทางปกครองในรูปแบบของการออกกฎซึ่งเป็นไปตามหลักวิชาการอันเป็นสากล

ปัญหาคือ กฎหมายที่ให้อำนาจคณะกรรมการในลักษณะนี้หลายฉบับ มีบทกำหนดโทษอาญาต่อการกระทำที่ฝ่าฝืน “กฎ” ของคณะกรรมการเหล่านี้ด้วย หรือกฎหมายบางฉบับ อยู่ในรูปของการกำหนดความผิดอาญาให้แก่การกระทำที่ฝ่าฝืนกฎหมาย และทิ้ง “อนุมาตราว่าง” ไว้หนึ่งข้อ ให้เป็นอำนาจของคณะกรรมการผู้บริหารกฎหมายที่จะกำหนดว่า การใดที่จะถือเป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนอนุมาตราว่างแห่งกฎหมายนี้

ตัวอย่าง ที่นึกได้เร็วๆ คือ พ.ร.บ.ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ.2551 ซึ่งมีเจตนารมณ์เพื่อกำหนดมาตรการควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ เพื่อช่วยลดปัญหาสังคม ป้องกันเด็กและเยาวชนมิให้เข้าถึง
เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ได้โดยง่าย ฯลฯ

กฎหมายดังกล่าวจึงมีบทบัญญัติห้ามมิให้ผู้ใดขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์โดยวิธีการหรือในลักษณะ ดังที่กำหนดไว้ในมาตรา 30 ได้แก่ การขายโดย (1) ใช้เครื่องขายอัตโนมัติ (2) การเร่ขาย (3) การลดราคา .. ฯลฯ … และปัญหาของเราอยู่ใน “อนุมาตราว่าง” ซึ่งอยู่ใน (6) ว่า (ขาย) “โดยวิธีหรือลักษณะอื่นใดตามที่รัฐมนตรีประกาศกำหนดโดยคำแนะนำของคณะกรรมการ”

และการฝ่าฝืนมาตรา 30 ข้างต้น ก็มีระวางโทษจำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ กำหนดไว้ในมาตรา 41

ด้วยผลของมาตรานี้ การขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ที่มีโทษอาญา นอกจากจะได้แก่การขายด้วยวิธีใช้เครื่องอัตโนมัติ เร่ขาย ลดราคา ให้สิทธิประโยชน์ แจกแถม ตามที่กำหนดไว้ใน 5 อนุมาตราแล้ว ยังมีวิธีการขายต้องห้ามที่ไม่ได้อยู่ในกฎหมายนี้ด้วย แต่ต้องไปประกาศกำหนดของรัฐมนตรีตามคำแนะนำของคณะกรรมการดังกล่าว ซึ่งล่าสุดที่เป็นปัญหากัน คือการห้ามขายโดยวิธีการสื่อสารทางอิเล็กทรอนิกส์โดยผู้ซื้อและผู้ขายไม่ต้องพบกัน ตามประกาศสำนักนายกรัฐมนตรี ลงวันที่ 7 สิงหาคม 2563

ตัวอย่างเรื่องของ “อนุมาตราว่าง” ในกฎหมายควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์นี้อาจจะไม่สู้เป็นปัญหามากนัก เพราะอย่างไรกฎหมายดังกล่าวก็กำหนดให้อำนาจคณะกรรมการเสนอต่อรัฐมนตรีมีขอบกรอบกำหนดอยู่ที่การกำหนด “วิธีการขาย” ที่จะเป็นความผิดและโทษอาญา หรือ “สถานที่ต้องห้ามบริโภค” ตามมาตรา 31 ดังนั้นคณะกรรมการจะไปเสนอให้รัฐมนตรีกำหนดอะไรที่ผิดเพี้ยนพิสดารกว่านั้น ประเภทกำหนดว่า ใครบ่นอยากกินเหล้าให้เพื่อนร่วมงานหรือบุคคลทั่วไปทราบ ให้มีความผิดทางอาญาระวางโทษเท่านี้เท่านั้นไม่ได้

แต่สำหรับ “อนุมาตราว่าง” ในกฎหมายที่เป็นปัญหาของเรา คือ พ.ร.ก.ฉุกเฉิน หรือชื่อเต็มๆ ว่า พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 นั้นไม่ได้เป็นเช่นนั้น

ปัญหาของเรื่องการไม่โหลดแอพพ์ “หมอชนะ” แล้วอาจเป็นความผิด เกิดจากการตีความ ข้อกำหนด พ.ร.ก.ฉุกเฉิน (ฉบับที่ 17) ที่อ้างว่าอาศัยอำนาจตามมาตรา 9 ข้อ 1 ที่ว่า “ยกระดับการบังคับใช้มาตรการป้องกันโรค ให้เจ้าหน้าที่ฯ ดูแลรับผิดชอบ สถานที่ กิจกรรม หรือกิจการต่างๆ ให้ผู้ใช้บริการ ผู้เดินทาง ประชาชนปฏิบัติตามมาตรการป้องกันโรคอย่างเคร่งครัด ให้ติดตั้งแอพพลิเคชั่น “หมอชนะ” ควบคู่ “ไทยชนะ” ประกอบ ข้อ 4. ที่ว่า “ผู้ฝ่าฝืนข้อกำหนดฯ อาจต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 2 ปีหรือปรับไม่เกินสี่หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”

ปัญหาคือ มาตรา 9 ที่ข้อกำหนดดังกล่าวอ้างอำนาจนั้น กำหนดให้อำนาจนายกรัฐมนตรีออกข้อกำหนดได้เพียงในเรื่องดังต่อไปนี้ (1) ห้ามมิให้บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในระยะเวลาที่กำหนด เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ หรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับยกเว้น (2) ห้ามมิให้มีการชุมนุมหรือมั่วสุมกัน ณ ที่ใดๆ หรือกระทำการใดอันเป็นการยุยงให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย (3) ห้ามการเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัวหรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสารทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉินจนกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ทั้งในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือทั่วราชอาณาจักร (4) ห้ามการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ หรือกำหนดเงื่อนไขการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ (5) ห้ามการใช้อาคาร หรือเข้าไปหรืออยู่ในสถานที่ใดๆ (6) ให้อพยพประชาชนออกจากพื้นที่ที่กำหนดเพื่อความปลอดภัยของประชาชนดังกล่าว หรือห้ามผู้ใดเข้าไปในพื้นที่ที่กำหนด

ซึ่งดูอย่างไรก็ไม่คล้ายกับอะไรที่ประกาศออกมาในประกาศฉบับที่ 17 นี้เลย ดังนั้น เอาเข้าจริงๆ ไอ้ที่หวั่นเกรงกันว่าการไม่มีแอพพ์หมอชนะอาจจะเป็นความผิดนั้น เอาเข้าจริงอาจจะใช้บังคับไม่ได้ (และผู้ร่างระเบียบก็ฉลาดพอที่จะใช้คำว่า “อาจ” อาจต้องระวางโทษ)

กระนั้น ข้อที่น่ากลัวกว่า คือ อำนาจของนายกรัฐมนตรีในสถานการณ์ฉุกเฉินมีการก่อการร้าย หรือกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ตามมาตรา 13 วรรคสอง อนุมาตรา (6) ที่ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจ “ประกาศห้ามมิให้กระทำการใดๆ หรือสั่งให้กระทำการใดๆ เท่าที่จำเป็นแก่การรักษาความมั่นคงของรัฐ ความปลอดภัยของประเทศ หรือความปลอดภัยของประชาชน”

คำว่าการห้ามมิให้กระทำการใดๆ หรือสั่งให้กระทำการใดๆ มันคือ “ทั้งหมด” ของการกำหนดเนื้อหาของกฎหมายเลยทีเดียว หากกล่าวกันอย่างสุดโต่งในทางเทคนิคกฎหมาย การห้ามมิให้กระทำการใดๆ อาจจะเป็นไปได้ถึงขนาดห้ามเงยหน้าในที่สาธารณะ หรือสั่งให้กระทำการใดๆ อาจจะได้แก่การสั่งให้ประชาชนเดินด้วยการเขย่งเก็งกอย โดยหาวิธีการให้เหตุผลก็แล้วกันว่าไอ้การกระทำเช่นนั้นเป็นภัยต่อความมั่นคงอย่างไร ซึ่งแน่นอนว่าเรื่องนี้อาจจะโต้แย้งกันในกระบวนยุติธรรมได้ในศาล แต่การฝ่าฝืนคำสั่งดังกล่าว ก่อนจะไปถึงศาล ก็ต้องถูกดำเนินคดีทางอาญาไปก่อนแล้ว

ในสภาวะฉุกเฉินอันจำเป็น กฎหมายนั้นต้องยกเว้นได้ ไม่มีใครเถียงในเรื่องนี้ แต่กระนั้น หลักนิติรัฐในบางเรื่องก็ควรจะมีเช่นกัน ดังนั้น เมื่อฝุ่นหายตลบ เราควรมาทบทวนเหมือนกันว่ากฎหมายในลักษณะที่ให้อำนาจคณะกรรมการ รัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือฝ่ายบริหารนั้นกำหนดกฎเกณฑ์ข้อบังคับอะไรก็ได้ที่มีโทษทางอาญาผ่านช่องทางที่กฎหมายปล่อย “อนุมาตราว่าง” ที่เป็นเหมือนการ “ตีเช็คเปล่า” นั้นเหมาะสมหรือไม่

กล้า สมุทวณิช

เกาะติดทุกสถานการณ์จาก
Line @Matichon ได้ที่นี่

LINE @Matichon

บทความก่อนหน้านี้หนาวจัด เมืองเชียงขวาง สปป.ลาว หิมะตก
บทความถัดไปโลจิสติกส์ดังเปิดไทม์ไลน์ พนง.ติดโควิด สั่งปิดสาขา ฆ่าเชื้อก่อนจัดส่งทุกกล่องพัสดุ