แรกที่มนุษย์ในสังคมในยุคที่อยู่กันเป็นปึกแผ่นเป็นรัฐประเทศกันแล้วได้ตระหนักรู้ถึง “อำนาจตั้งต้น” อย่างหนึ่งก่อนการกำเนิดขึ้นเป็นสถาบันการเมืองของรัฐก็อยู่ในช่วงปลายศตวรรษที่ 18 ในช่วงแห่งการประกาศอิสรภาพของดินแดนอันรวมกันเป็นสหรัฐอเมริกา และช่วงก่อกำเนิดขึ้นของสาธารณรัฐแรกของประชาชาติฝรั่งเศส
หลังจากประกาศอิสรภาพจากผู้ปกครองเดิมสำเร็จ ผู้นำแห่งสิบสามมลรัฐจึงได้ตระหนักว่าบัดนี้เกิดพื้นที่ว่างทางอำนาจแห่งรัฐปรากฏขึ้นตรงหน้า ว่างเปล่าระดับที่จะตกลงกันให้รัฐที่ยังไม่ก่อร่างสร้างรูปนั้นมีรูปแบบการปกครองและสถาบันการเมืองอย่างไรก็ได้สุดแต่จะตกลงกัน จะให้มีกี่สภา ประมุขมาจากไหน ศาลมีที่มาอย่างไร อำนาจของรัฐบาลกลางกับรัฐบาลแห่งมลรัฐจะแบ่งสรรกันอย่างไร ล้วนเป็นเรื่องที่ตกลงกันได้ด้วยการต่อรองด้วยอำนาจและอิทธิพลตามความเป็นจริงของแต่ละฝ่ายได้ทั้งสิ้น
เช่นที่ฐานันดรที่สามในนามของสมัชชาแห่งชาติด้วยคำสาบานแห่งสนามเทนนิสได้ตระหนักว่าอำนาจสูงสุดของประเทศนั้นเป็นของชาติ ซึ่งก็ได้แก่ราษฎรทั้งหลายที่รวมเลือดเนื้อชาติเชื้อฝรั่งเศสมาประกอบกันเข้า และบัดนี้พวกเขาคือตัวแทนของผู้ทรงอำนาจนั้น และอาจจะกำหนดก่อรูปแห่งรัฐและสถาบันทางอำนาจต่างๆ ของประเทศนี้ให้เป็นอย่างไรก็ได้ ส่วนผู้ทรงอำนาจเดิมนั้นจะอยู่ในสถานะใด ก็จะต้องขึ้นกับว่าสถาบันนั้นจะยอมรับต่อบทบาทอำนาจหน้าที่ซึ่งสมัชชานี้จะกำหนดอนุญาตให้หรือไม่อย่างไร
นั่นเป็นครั้งแรกที่อำนาจสถาปนาได้ปรากฏตัวขึ้นเป็นรูปธรรม หลังผ่านการบ่มเพาะจากแนวคิดและปรัชญาทางการเมืองมาเนิ่นนานถึงปัญหาว่าสังคมรัฐเกิดขึ้นมาได้อย่างไรและใครคือผู้ทรงอำนาจอันล้นพ้นแห่งรัฐนั้น เหตุที่ใครคนหนึ่งหรือคณะบุคคลหนึ่งสามารถที่จะกำหนดเป็นตายให้แก่ทุกชีวิตในเขตประเทศรัฐนั้นได้ เป็นเพราะอำนาจอันศักดิ์สิทธิ์อันตกทอดมาจากพระเจ้าองค์ใด หรือจากที่เป็นเราทั้งหลายต่างคนต่างมอบอำนาจในส่วนของตนนั้นให้ไว้เอง
มิติหนึ่งของอำนาจสูงสุดนั้น คือ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” คืออำนาจในการกำหนดกติกาสูงสุดในการแบ่งสรรอำนาจและก่อตั้งสถาบันการเมืองขึ้นในรัฐนั้นเป็นการถาวร มิใช่ขึ้นกับบุคคลใดบุคคลหนึ่งเฉพาะกาลใดกาลหนึ่ง และอำนาจนั้นจะก่อให้เกิดกฎเกณฑ์รูปธรรมที่เรียกว่า “รัฐธรรมนูญ”
รัฐธรรมนูญจึงถือเป็นบทบัญญัติสูงสุด ด้วยว่าจะเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนดว่ารัฐนั้นจะมีรูปแบบอย่างไร เป็นรัฐเดี่ยวหรือรัฐรวม มีประมุขรัฐเรียกว่าอะไรและสืบทอดกันโดยวิธีการใดและมีขอบเขตอำนาจแค่ไหน กำหนดสถาบันทางการเมืองชั้นสูงว่าคณะผู้บริหารประเทศนั้นจะเลือกสรรมาอย่างไร กฎหมายที่จะใช้ในรัฐนั้นจะต้องผ่านจากสภาที่มีสมาชิกจำนวนเท่าไรและมีที่มาจากไหน ระบบศาลจะเป็นอย่างไร รวมถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชนผู้อยู่ในขอบเขตแห่งรัฐนั้นจะมีแค่ไหนเพียงไร ทั้งหมดนี้คือเนื้อหาอันเป็นสาระสำคัญเบื้องต้นของรัฐธรรมนูญ นอกจากนั้นก็อาจจะกำหนดเรื่องจำพวกปรัชญา แนวนโยบายแห่งรัฐ เพลงชาติและธงชาติ ศาสนาประจำชาติ อะไรปลีกย่อยไปอีกจากนี้ก็ได้
ด้วยเหตุนี้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะถ้าเป็นการแก้ไขในส่วนสาระสำคัญที่ว่าด้วยสถาบันการเมืองดังกล่าวจึงเป็นเรื่องสำคัญ และถ้าเป็นการยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับก็ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น
โดยทฤษฎีแล้ว ในการจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับจะมีกระบวนการที่เกิดขึ้นสองระยะ คือระยะแห่งการทำลายล้างสถาบันทางการเมืองและอำนาจทางการเมืองเก่าลงจนสิ้น ก่อนจะเริ่มต้นก่อสร้างขึ้นใหม่
ดังนั้น ในทางทฤษฎีอีกเช่นกันที่เมื่อมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ประกาศขึ้น จะถือว่ารัฐประเทศเดิมนั้นสิ้นสุดลง และเริ่มต้นรัฐประเทศดังกล่าวขึ้นมาใหม่ เป็นเหมือนแผ่นดินใหม่หรือรัฐใหม่ที่ก่อตั้งขึ้นบนพื้นที่ทางกายภาพเชิงดินแดนของรัฐเดิม ดังเช่นที่ประเทศฝรั่งเศสจะขนานนาม “แผ่นดิน” ของตัวเองโดยนับจากรัฐธรรมนูญ ดังเช่นปัจจุบันนี้ถือเป็นสาธารณรัฐฝรั่งเศสที่ห้าที่กำเนิดขึ้นมาเมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 1958
แม้ว่าการกำเนิดขึ้นของรัฐธรรมนูญใหม่ในทางทฤษฎีจะหมายถึงการเริ่มต้นใหม่ของการใช้อำนาจรัฐและสถาบันการเมืองทั้งหลายในประเทศนั้น อย่างไรก็ตาม การยกร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทั้งฉบับในโลกยุคใหม่มีน้อยนักที่จะเกิดขึ้นจากความว่างเปล่าจากสุญญากาศแห่งอำนาจโดยแท้จริง มีบ้างก็จะเป็นกรณีที่เป็นการประกาศอิสรภาพจากอำนาจของรัฐประเทศอื่นที่เคยปกครองประเทศนั้นอยู่เดิมเท่านั้น
การสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ในทางความเป็นจริงนอกจากกรณีดังกล่าวจึงมักเกิดขึ้นจากสองภาวะ คือในภาวะอันสงบชอบธรรมที่รัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้านั้นจัดให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ด้วยวิถีทางที่รัฐธรรมนูญฉบับก่อนนั้นกำหนดไว้ ซึ่งมักจะเป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้เกิดสภาร่างรัฐธรรมนูญและกระบวนการให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญที่ร่างขึ้นใหม่นั้น ความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าจะถ่ายโอนไปยังรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทันทีที่รัฐธรรมนูญใหม่มีผลบังคับ ก่อนที่ตัวมันเองจะสิ้นผลไป เช่นนี้ระยะแห่งการทำลายล้างกับระยะแห่งการก่อสร้างใหม่นั้นจะสั้นเพียงเสี้ยววินาทีแห่งการเปลี่ยนผ่านนั่นเอง
สำหรับประเทศไทยการกำเนิดขึ้นของรัฐธรรมนูญในลักษณะนี้มีไม่กี่ครั้ง ล่าสุดคือรัฐธรรมนูญปี 2540 ที่เป็นรัฐธรรมนูญที่อาจเรียกได้ว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนฉบับสุดท้ายในระยะเวลาร่วมยี่สิบปี
หากกรณีที่เกิดขึ้นบ่อยโดยเฉพาะในประเทศไทย คือรัฐธรรมนูญใหม่ที่กำเนิดขึ้นในภาวะอันไม่สงบโดยกระบวนการรัฐประหารล้มล้างรัฐธรรมนูญฉบับเดิมลงโดยผู้มีอำนาจ ซึ่งอำนาจนั้นก็ไม่จำเป็นต้องชอบธรรม แต่เป็น “อำนาจตามความเป็นจริง” ที่อาจจะเกิดจากกำลังอาวุธและอิทธิพลของกลุ่มผลประโยชน์ที่เจรจากันลงตัวก็ได้
การเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญในภาวะดังกล่าวนี้จะมี “ช่องว่าง” ระหว่างระยะแห่งการทำลายล้าง กับระยะแห่งการก่อสร้างใหม่สั้นยาวแตกต่างกัน ที่แน่ๆ คือเราจะมองเห็นหรือรู้สึกถึงช่องว่างนั้นได้ชัดเจน บางครั้งก็เป็นหลักชั่วโมง หรือเป็นวัน หรือแม้แต่กินเวลาเป็นเดือนที่รัฐธรรมนูญฉบับเก่านั้นถูกล้มล้างลง แต่รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรืออย่างน้อยก็การรับรองผู้ทรงอำนาจรายใหม่ก่อนจะมีรัฐธรรมนูญแม้แต่ฉบับชั่วคราวยังไม่เกิดขึ้น
ดังได้กล่าวไว้ในตอนต้นว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันเป็นอำนาจก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นจะกำหนดรูปของรัฐ การใช้อำนาจรัฐและสถาบันผู้ใช้อำนาจรัฐขึ้นอย่างไรก็ได้โดยไร้ข้อจำกัด เพราะเท่ากับเป็นการรื้อทิ้งของเดิมลงทั้งหมดและสร้างขึ้นใหม่ แต่ในทางความเป็นจริงแล้ว ไม่ว่าจะเป็นการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับในภาวะอันสงบชอบธรรม หรือในภาวะอันไม่สงบไม่ชอบธรรม ก็ยังมีกรอบแห่งเกณฑ์บางอย่างที่บังคับรูปแบบของรัฐธรรมนูญที่จะก่อกำเนิดขึ้นอยู่
ในกรณีของภาวะอันสงบชอบธรรม การจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับอาจจะมีกรอบเนื้อหาจากรัฐธรรมนูญก่อนหน้าที่ให้อำนาจในการจัดให้มีรัฐธรรมนูญทั้งฉบับนั้น ซึ่งกรอบนี้อาจจะเป็นการกำหนดเนื้อหาเบื้องต้นของรัฐธรรมนูญที่จะยกร่างกันขึ้นใหม่ว่าจะต้องมีเนื้อหาหรือหลักเกณฑ์อะไรบ้าง หรืออาจจะเป็นข้อห้ามว่าไม่ให้เปลี่ยนแปลงเรื่องใดที่เคยอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับก่อนก็ได้ ซึ่งถ้าการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่จะถือว่าได้รับความชอบธรรมโดยสมบูรณ์จากรัฐธรรมนูญฉบับที่ให้อำนาจนี้ ผู้จัดทำหรือยกร่างรัฐธรรมนูญแม้จะเขียนขึ้นใหม่ทั้งฉบับอย่างไรก็ได้ แต่ก็ต้องเป็นไปตามกรอบกำหนดเบื้องต้นและเคารพข้อห้ามข้อจำกัดที่ระบุไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้านี้ด้วย
ในกรณีของภาวะอันไม่สงบและไม่ชอบธรรม แม้จะไม่ได้มีกรอบอันเป็นลายลักษณ์อักษรจากรัฐธรรมนูญฉบับก่อนเนื่องจากว่ามันได้ถูกทำลายล้างหรือฉีกทิ้งลงโดยสิ้นเชิงแล้ว แต่ในทางความเป็นจริง ก็ยังมีจารีตประเพณีบางอย่างที่กำหนดทั้งในเรื่องของกระบวนการจัดให้มีรัฐธรรมนูญใหม่หลังจากการรัฐประหารนั้น หรือในเชิงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญที่มักจะเป็นฉบับชั่วคราวนั้นด้วย กรอบอันมองไม่เห็นดังกล่าวนี้ อาจจะเรียกว่าจารีตประเพณีก่อนมีรัฐธรรมนูญ หรือรัฐธรรมนูญเชิงวัฒนธรรมที่ครอบงำบังคับอยู่แม้ว่าจะไม่มีลายลักษณ์อักษรปรากฏให้เห็นที่ใดก็ตาม
เพราะโดยแท้จริงแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ว่าจะระดับใดก็ถือว่าเป็นอำนาจตามความเป็นจริงที่ไม่ขึ้นกับตัวบทหรือลายลักษณ์อักษรใด อำนาจในทางความเป็นจริงนั้นเองที่จะชี้ว่า บทบัญญัติใดจะถือเป็นรัฐธรรมนูญหรือไม่ถือเป็นรัฐธรรมนูญ
ปัญหาถกเถียงในทางวิชาการว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของใครหรือมาจากที่ใดกันแน่นั้นจึงตัดสินกันในตอนสุดท้ายนั่นเองว่าผู้ใดที่ทรงอำนาจที่จะชี้ขาดลงไปให้ร่างรัฐธรรมนูญใดมีผลใช้บังคับเป็นรัฐธรรมนูญนั่นแหละ คือเจ้าของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่แท้จริง
ถึงเราจะไม่อาจกล่าวอ้างได้ว่าการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทุกครั้งมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันแท้จริง หรือมาจากอำนาจปฐมสถาปนาที่กลับมาปรากฏขึ้นใหม่หลังจากที่รัฐธรรมนูญฉบับเดิมสิ้นสุดลง หากทุกครั้งที่มีการจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ในแต่ละครั้ง ไม่ว่าจะอย่างไร มันก็เป็นการเปิดช่องให้อำนาจปฐมสถาปนารัฐธรรมนูญรวมถึงผู้ทรงอำนาจนั้นที่แท้จริงนั้นฉวยโอกาสนี้ได้แสดงตัวขึ้นได้
เพราะการที่ผู้ถือครองอำนาจอยู่เดิมตามความเป็นจริงนั้นยอมหรือจำยอมให้ต้องมีการจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ก็มีมูลเหตุจากการที่อำนาจนั้นถูกสั่นคลอนลงแล้วในระดับหนึ่ง จึงต้องยอมต่อรองลดแลกด้วยการที่ยอมลดภูมิคุ้มกันเชิงอำนาจของตนลงและเปิดโอกาสให้อีกฝ่ายหนึ่งได้จัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับเพื่อจัดการเกลี่ยสรรปันส่วนอำนาจใหม่ให้ได้ดุลขึ้นเพื่อบริหารอำนาจ ไม่ว่าในที่สุดแล้วจะมีการป้องกันอำนาจของตนอย่างดีเพียงใดหรือใช้วิธีการอันสกปรกในการขัดขวางแค่ไหนในภายหลังก็ตาม
รวมถึงแม้ว่าจะมีกลไกการป้องกันโครงสร้างของอำนาจของตนไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับเดิมที่ให้อำนาจไปยกร่างหรือจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่สุดท้ายแล้วหากมีส่วนใดส่วนหนึ่งที่ประชาชนนั้นมีส่วนในการจัดทำหรือยกร่างแล้ว และหากเป็นกรณีที่อำนาจตามความเป็นจริงของผู้ทรงอำนาจเดิมนั้นเริ่มเสื่อมลง และเป็นฝ่ายประชาชนกลับมายืนยันอำนาจของตนได้อย่างเข้มแข็ง
ไม่ว่าจะมีข้อจำกัดอย่างไรทั้งในทางลายลักษณ์อักษร หรือในทางกลไกกระบวนการก็ตาม แต่ถ้าราษฎรทั้งหลายจะยืนยันในความเป็นเจ้าของอำนาจสูงสุดแล้ว และสามารถแสดงตนขึ้นเพื่อก่อให้เกิดเป็นอำนาจตามความเป็นจริงได้แล้ว ต่อให้จะมีกระบวนการในเชิงรัฐสภาหรือกระบวนการอื่นมาขัดขวางอย่างไร มันก็ไม่ได้ง่ายที่จะเป็นเช่นนั้น
หากผู้คนทั้งหลายได้แสดงออกชัดเจนว่าประชาชาติต้องการอะไรอย่างแรงกล้า และตราบใดที่พวกเขายังเป็นมนุษย์ที่เจ็บได้ตายเป็น และยังต้องยืนเดินนั่งนอนอยู่บนผืนดินเดียวกันกับเรา เมื่อนั้นการขัดขืนฝืนใจมวลพลังขนาดใหญ่ระดับนั้นมันก็ไม่ได้ง่ายนัก
กล้า สมุทวณิช
