แม้ร่างรัฐธรรมนูญร่างแรกจะออกมาเป็นที่เรียบร้อยแล้ว แต่ก็ยังไม่รู้ว่าร่างสุดท้ายที่จะต้องจบวันที่ 29 มีนาคม จะหน้าตาเป็นอย่างไร จะมีการปรับแก้อีกมากน้อยแค่ไหน เพราะหลายฝ่ายทั้งนักการเมือง นักวิชาการ ตลอดจนสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) และสภาขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ (สปท.) เองก็ออกมาท้วงติง ทั้งในเรื่องวิธีการเลือกตั้งกับการกาบัตรใบเดียว ที่มาของ ส.ว. นายกรัฐมนตรีคนนอก องค์กรอิสระ โดยเฉพาะการให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ในมาตรา 7 เดิม ของรัฐธรรมนูญปี 2550 ไปอยู่ในหมวดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ในร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 207
จนเป็นที่ถกเถียงกันอย่างกว้างขวางว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับ นายมีชัย ฤชุพันธุ์ มีอันต้องถูกคว่ำไปเหมือนร่างของ นายบวรศักดิ์ อุวรรณโณ หรือไม่
แต่ไม่ว่าจะอย่างไร เมื่อร่างรัฐธรรมนูญร่างสุดท้ายเสร็จสิ้นลง จะต้องมีการทำประชามติ ตามที่รัฐธรรมนูญ (ชั่วคราว) พ.ศ.2557 ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม ในมาตรา 39/1 ที่กำหนดให้คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญต้องร่างรัฐธรรมนูญให้แล้วเสร็จภายใน 180 วัน และเมื่อแล้วเสร็จให้แจ้งให้คณะรัฐมนตรี (ครม.) ทราบ และให้ ครม.แจ้งคณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) ทราบโดยเร็ว และให้เป็นหน้าที่ของ กกต.ดำเนินการให้มีการออกเสียงประชามติ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และระยะเวลาที่ กกต.ประกาศ โดยความเห็นชอบของ สนช.
เท่ากับว่า กกต.จะต้องเป็นผู้ออกประกาศว่าด้วยระเบียบการออกเสียงประชามติขึ้นมาใหม่ เพราะพระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) ประกอบรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ.2552 นั้นไม่มีผลบังคับใช้แล้ว เนื่องจาก พ.ร.บ.ดังกล่าว ใช้กับรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 เมื่อรัฐธรรมนูญถูกฉีกไปแล้ว พ.ร.บ.ประชามติย่อมไม่มีผลใดๆ ต่อไป
สิ่งที่น่าเป็นกังวลคือการทำประชามตินั้นจะเป็นอย่างไร ในเมื่อรัฐธรรมนูญ (ชั่วคราว) พ.ศ.2557 ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม มาตรา 37 วรรค 7 ระบุว่า “ถ้าผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติโดยเสียงข้างมากเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ ให้นายกรัฐมนตรีนำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าฯภายใน 30 วัน นับแต่วันประกาศผลการออกเสียงประชามติ”
ดังนั้น การระบุเสียงข้างมาก แต่ไม่ระบุว่าเสียงข้างมากของอะไร เสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ หรือเสียงข้างมากของผู้มาใช้สิทธิออกเสียงประชามติ จึงยังคงเป็นปัญหาว่าจะตีความเรื่องนี้อย่างไร เพราะหากใช้เสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ นั่นเท่ากับว่าไม่มีทางไหนเลยที่ร่างรัฐธรรมนูญจะผ่าน แต่ถ้าใช้เสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิออกเสียงประชามติ ยังพอมีแววอยู่บ้าง ว่าร่างรัฐธรรมนูญอาจจะผ่าน
แต่คำถามมีอยู่ว่า ถ้าหากมีผู้มาใช้สิทธิออกเสียงประชามติ 20 ล้านคน ลงคะแนนรับร่างรัฐธรรมนูญ 9 ล้านคน ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ 8 ล้านคน งดออกเสียง 3 ล้านคน จะถือว่าร่างรัฐธรรมนูญผ่านหรือไม่เพราะเสียงไม่เกินกึ่งหนึ่ง และคะแนนผู้ไม่รับร่างกับคะแนนงดออกเสียงมีมากกว่า
นางสดศรี สัตยธรรม อดีต กกต. ด้านกิจการพรรคการเมืองและการออกเสียงประชามติ ตอบคำถามว่า ต้องแยกคะแนนรับไม่รับ ออกจากคะแนนงดออกเสียง เพราะจะต้องดูเฉพาะแค่ว่าประชาชนเลือกใคร ลงคะแนนให้ใคร ส่วนคะแนนงดออกเสียงแยกออกไปเลย แต่ถ้าบอกว่า ผู้มาใช้สิทธิ 20 ล้านคน ลงคะแนนรับร่างรัฐธรรมนูญ 9 ล้านคน ถือว่าร่างรัฐธรรมนูญนั้นไม่ผ่านการทำประชามติ เพราะคะแนนไม่เกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิ เท่ากับว่าร่างรัฐธรรมนูญนั้นตกไปทันที
ดังนั้น ดิฉันมองว่าเรื่องนี้ควรที่จะต้องมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ.2557 แล้วเขียนให้ชัดเลยว่าเสียงข้างมากนั้น เป็นเสียงข้างมากแบบไหน ข้างมากของผู้มาใช้สิทธิ หรือผู้มีสิทธิออกเสียง เพราะในการทำประชามติเมื่อปี 2550 สภาร่างรัฐธรรมนูญ (ส.ส.ร.) ออกระเบียบระบุชัดเจนว่าเสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิออกเสียง และไม่ได้มีการนับรวมงดออกเสียง เพราะในปี 2550 คะแนนงดออกเสียงมีไม่มาก ประมาณร้อยละ 5 ของผู้มาใช้สิทธิ แต่ในช่วงนั้นรณรงค์ไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ และที่จังหวัดบุรีรัมย์ทั้งจังหวัดออกเสียงไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ และคะแนนเห็นชอบ ไม่เห็นชอบในครั้งนั้นก็ห่างกันไม่มาก รับร่าง 14 ล้านคน ไม่รับร่าง 10 ล้านคน ซึ่งก็เกินกึ่งหนึ่งมาไม่มาก
นอกจากนี้ ระเบียบที่ กกต.จะออกมาและรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ.2557 ยังไม่ได้แก้ว่าเกินกึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียงร่างรัฐธรรมนูญก็ต้องตกไป ดิฉันก็ไม่เข้าใจว่าทำไม นายวิษณุ เครืองาม รองนายกรัฐมนตรี จึงระบุว่าจะไม่แก้รัฐธรรมนูญ เพราะถ้าตีความตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้น เป็นได้อย่างเดียวคือเกินกึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียง เท่ากับว่ามีผู้มีสิทธิออกเสียง 50 ล้านคน คะแนนรับร่างรัฐธรรมนูญจะต้องเกิน 25 ล้านคน และนี้เป็นการตีความตามตัวอักษร ในเมื่อไม่ได้ระบุชัดเจน ก็ต้องเป็นไปตามนั้น เพราะหากขึ้นศาลศาลก็ต้องชี้แบบเดียวกัน เพราะไม่มีคำไหนเลยในรัฐธรรมนูญที่ระบุว่าเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิ มีเพียงนายวิษณุพูดเท่านั้น
ส่วน พ.ร.บ.ประชามติ จะนำมาใช้กับการทำประชามติรัฐธรรมนูญนั้น ทำไม่ได้ เพราะ พ.ร.บ. ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญปี 2550 ก็ไม่มีแล้ว และรัฐธรรมนูญชั่วคราวก็ได้กำหนดให้ กกต.ต้องออกเกณฑ์ในการทำประชามติ แต่จะทำนอกเหนือรัฐธรรมนูญไม่ได้ เพราะเป็นเพียงแค่ออกประกาศระเบียบ ถ้ายังไม่มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้ชัดเจนว่าเป็นการใช้เสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิ ถ้า กกต.ไปเขียนหลักเกณฑ์เอง ก็ไม่มีผลบังคับถ้ารัฐธรรมนูญยังกำหนดแบบนี้
นางสดศรีกล่าวทิ้งท้ายว่า อย่างไรก็ตาม ในการออกกฎเกณฑ์ของ กกต.นั้น ก็ไม่สามารถที่จะกำหนดโทษในการกระทำความผิดได้ เพราะ กกต.มีหน้าที่กำหนดวิธีการและวันในการออกเสียงประชามติ แต่จะไปกำหนดโทษ เช่น มีผู้ที่ฉีกบัตรหรือมีผู้กีดขวางการทำประชามติ จะทำไม่ได้ เพราะระเบียบไม่ใช่กฎหมาย ถ้าจะกำหนดโทษ ต้องออกเป็นกฎหมาย เป็น พ.ร.บ. แต่รัฐธรรมนูญชั่วคราวก็ไม่ได้กำหนดให้ออกกฎหมาย หรือ พ.ร.บ. ระบุเพียงให้ออกระเบียบ ดังนั้น สิ่งเดียวที่จะกำหนดโทษได้คือการใช้มาตรา 44 ซึ่งต้องแยกออกจากกันระหว่างประกาศระเบียบและหลักเกณฑ์ในการออกเสียงประชามติ และกำหนดโทษผู้กระทำความผิดในการออกเสียงประชามติ โดยใช้มาตรา 44
ดังนั้น ทั้งหมดนี้จึงขึ้นอยู่กับทางรัฐบาลว่าจะดำเนินการอย่างไรต่อไป และต้องติดตามว่ารัฐธรรมนูญจะผ่านหรือไม่ในอีกไม่ช้า
