ถามตรง-ตอบตรง พรสันต์ เลี้ยงบุญเลิศชัย กับ รธน.ฉบับมีชัย (ตอน1)

หมายเหตุ – นายพรสันต์ เลี้ยงบุญเลิศชัย อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ให้สัมภาษณ์ มติชนŽ ถึงร่างรัฐธรรมนูญร่างแรก ของนายมีชัย ฤชุพันธุ์ ประธานคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ ในประเด็นต่างๆ

˜- มองว่าร่างรัฐธรรมนูญร่างนี้เป็นอย่างไรบ้าง

ในร่างนี้บางเรื่องยังไม่มีชัดเจน อาจเป็นไปได้ว่าคงจะนำไปบัญญัติไว้ในกฎหมายลูก ซึ่งยังไม่ทราบว่ากฎหมายลูกจะเขียนรายละเอียดอย่างไร แต่ในเชิงหลักการ โครงสร้างรัฐธรรมนูญเป็นการร่างเพื่อที่จะสร้างหลักนิติธรรมให้เกิดขึ้นอย่างเป็นรูปธรรม ดังนั้น การวิเคราะห์ร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัย ผมจึงจะนำเอาหลักนิติธรรมมาใช้เป็นกรอบวิเคราะห์ว่าร่างรัฐธรรมนูญสอดคล้องกับหลักนิติธรรมหรือไม่

หลักนิติธรรมไม่ได้หมายความถึงการใช้กฎหมายซึ่งในที่นี่คือรัฐธรรมนูญมาปกครองประเทศเพียงอย่างเดียว แต่หมายถึงว่าเราต้องไปดูเนื้อหาสาระอื่นๆ ด้วย เช่น เรื่องการแบ่งแยกอำนาจ เรื่องขององค์กรศาลในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เรื่องของการวางดุลอำนาจในทางการเมือง เป็นต้น ดังนั้น ในร่างจะต้องสอดคล้อง หรือตอบโจทย์นี้

ก่อนที่จะเข้าไปวิเคราะห์ถึงประเด็นนี้ ผมมีข้อสังเกตเบื้องต้นในวิธีการร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัย โดยไม่ทราบว่าผู้ร่างมีวัตถุประสงค์อะไร โดยหากเทียบเคียงกับรัฐธรรมนูญ 2540-2550 หรือแม้กระทั่งร่างของอาจารย์บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ผมคิดว่าร่างนี้มีการปรับเปลี่ยนถ้อยคำ มีการปรับเปลี่ยนหมวดแตกต่างออกไปจากเดิม

เช่น เรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่เคยปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ 2540-2550 ที่เขียนอยู่ในหมวดที่ 1 ว่าด้วยหมวดทั่วไป มีการปรับย้ายมาอยู่ในมาตรา 26 ซึ่งอยู่ในหมวดที่ 3 เรื่องของสิทธิเสรีภาพของปวงชนชาวไทย การปรับเปลี่ยนตรงนี้ผมไม่ทราบเจตนารมณ์ว่าต้องการสร้างให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มีสถานะอย่างไรในรัฐธรรมนูญ แต่ในเชิงหลักวิชาการ การปรับเปลี่ยนย้ายหมวดนี้หมวดนั้นมันมีผลกับการบังคับใช้ทั้งหมด

อีกประเด็นหนึ่งที่ผมสงสัยในร่างรัฐธรรมนูญร่างนี้ คือ ในหมวดที่ 10 ในเรื่องของศาล ที่ประกอบไปด้วย 1.ศาลยุติธรรม 2.ศาลปกครอง 3.ศาลทหาร แต่กลับไม่ปรากฏว่ามีศาลรัฐธรรมนูญอยู่ด้วย หากแต่ศาลรัฐธรรมนูญไปปรากฏอยู่ในหมวดใหม่ ในหมวดที่ 11 ว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ จึงเกิดการตั้งคำถามว่าทำไมไม่เอาศาลรัฐธรรมนูญอยู่ในหมวดของศาล ทำไมจึงอยู่ในหมวดใหม่เป็นการเฉพาะ

นี่คือ ข้อสังเกตในทางวิชาการ เพราะการปรับเปลี่ยน มันมีนัยในทางกฎหมาย คงต้องรอให้อาจารย์มีชัย หรือกรรมการร่างรัฐธรรมนูญคนอื่นๆ มาชี้แจงว่า การยักย้ายถ่ายเทแบบนี้มีผลอะไร เพราะผมไม่ทราบจึงตอบไม่ได้

– รัฐธรรมนูญฉบับนี้มีปัญหาอย่างไรบ้าง

ถ้าจะพูดถึงปัญหาคร่าวๆ ผมคิดว่าประเด็นแรก ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้หากประกาศใช้อาจจะมีปัญหาในเชิงการบังคับใช้ อย่างมาตรา 5 ดูเหมือนจะไม่มีอะไรแตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับเดิมๆ แต่ถ้าเข้าไปพิจารณาจริงๆ จะเห็นว่าถ้อยคำไม่เหมือนกับปี 2540 หรือ 2550 โดยมาตรา 5 ของร่างนี้ระบุว่า รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้น เป็นอันใช้บังคับมิได้

ในร่างนี้มีการเติมคำว่า การกระทำŽ เข้ามา ถ้าเทียบเคียงกับ 2540 หรือ 2550 ไม่มีคำว่า การกระทำŽ ตรงนี้สำคัญมาก เพราะเมื่อคุณใส่คำว่า การกระทำŽ เข้าไป มันเป็นสิ่งที่ขัดแย้งกับหลักการ มันเกิดขึ้นไม่ได้จริง เพราะมาตรา 5 เป็นมาตราในการยกหรือรับรองสถานะรัฐธรรมนูญให้เป็นกฎหมายสูงสุด หมายถึงกฎเกณฑ์ของรัฐธรรมนูญอยู่สูงที่สุด จะมีกฎเกณฑ์อื่นๆ ที่มีศักดิ์ต่ำกว่ามาขัดแย้งไม่ได้ แล้วกฎเกณฑ์อันนั้นก็คือสิ่งที่รัฐสภากำหนด เพราะรัฐสภาเป็นองค์กรที่ออกกฎเกณฑ์ในรูปของกฎหมายออกมา อย่างไรก็ดี บางครั้งฝ่ายบริหารก็สามารถออกกฎเกณฑ์ได้ แต่โดยการมอบอำนาจจากรัฐสภา

ดังนั้น มาตรา 5 โดยธรรมชาติแล้วจึงเป็นการเข้าควบคุมการใช้อำนาจของรัฐ โดยเฉพาะฝ่ายนิติบัญญัติเป็นหลัก ฉะนั้น แล้วจึงมีแต่กฎหมายที่ขัดกับรัฐธรรมนูญ เพราะเป็นกฎเกณฑ์ หรือสิ่งที่สภาออกมา

– คำถามคือแล้วการกระทำจะขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญได้อย่างไร

การกระทำอาจขัดกับกฎหมายได้ เช่น เจ้าหน้าที่รัฐอย่างทหารหรือตำรวจ เวลาจะใช้อำนาจหรือดำเนินการใดๆ นั้น จะต้องถูกรับรองด้วยกฎหมาย แต่ถ้าใช้อำนาจโดยไม่มีกฎหมายรองรับ หรือใช้อำนาจที่ขัดแย้งกับกฎหมาย นั่นถือว่าการกระทำนั้นขัดกับกฎหมาย ดังนั้น การกระทำที่ขัดกับกฎหมายสามารถเกิดขึ้นได้ แต่การกระทำไม่สามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้โดยตรง

การร่างออกมาแบบนี้เป็นไปไม่ได้ในความเป็นจริงตามหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ประเด็นนี้ส่งผลกระทบต่อการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญด้วย คือการตรวจสอบว่ากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ (Constitutionality) เป็นหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ แต่การกระทำที่ขัดไม่ขัดกับกฎหมาย (Legality) คือหน้าที่ของศาลปกครอง

ดังนั้น หากเขียนรวมๆ ไว้แบบนี้ ในเชิงหลักการเท่ากับว่าเรานำเอาศาลรัฐธรรมนูญ กับศาลปกครองมาอยู่ในมาตรานี้ ทำให้เขตอำนาจของ 2 ศาล ถูกปะปนกันหมด ซึ่งต่อไปถ้าคนไปร้องเรื่องการกระทำ คนก็ต้องไปร้องที่ศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งที่ก่อนหน้านี้ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีอำนาจในการตรวจสอบการกระทำขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ

ตรงนี้ไม่เหมือนกับมาตรา 68 ของรัฐธรรมนูญปี 2550 ที่บอกว่าการกระทำขัดกับรัฐธรรมนูญที่มีการระบุว่าเป็นการล้มล้างระบอบการปกครอง ซึ่งเรื่องนี้เป็นข้อยกเว้นมากๆ จะต้องเขียนเป็นการเฉพาะ แต่จะเขียนรวมๆ ทำนองมาตรา 5 ของร่างรัฐธรรมนูญนี้คงไม่ได้

ผมคิดว่าหากมีการประกาศใช้จริง อาจจะส่งผลให้คดีขึ้นศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างเยอะ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องเข้ามาดูในหลายๆ เรื่อง เขตอำนาจจะกว้างขึ้น แต่กว้างขึ้นนั้นจะดีหรือไม่ดีก็อีกเรื่องหนึ่ง ประเด็นนี้จะเป็นการเพิ่มอำนาจโดยตรงหรือโดยปริยายให้ศาลรัฐธรรมนูญด้วย

หลายคนเข้าใจผิดคิดไปว่าหลักนิติธรรม คือการปกครองด้วยกฎหมาย ศาลเป็นองค์กรที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายมากที่สุดน่าจะองค์กรหลักในการปกครอง และจะนำมาซึ่งความเป็นนิติธรรม แต่ความเป็นจริงไม่ใช่แบบนั้น เพราะว่าหลักนิติธรรมจะเกิดขึ้นได้จริงต้องมีการกระจายอำนาจให้กับทุกองค์กรให้ใช้อำนาจเท่าๆกัน ทั้งการตรวจสอบอำนาจ การถ่วงดุลอำนาจ ทุกองค์กรจะมีจุดเชื่อมโยงกัน นั่นคือ กฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นฝ่ายนิติบัญญัติที่มีหน้าที่ออกกฎหมาย ไม่ว่าจะฝ่ายบริหารที่มีหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย และศาลต้องยึดโยงกับกฎหมาย เพราะต้องไปตัดสินคดี

ฉะนั้น จากหลักการตรงนี้สะท้อนว่าการร่างรัฐธรรมนูญต้องมอบอำนาจให้กับทุกองค์กรเท่าๆ กันอย่างมีดุลยภาพ

– จากหลักการข้างต้นเมื่อเอามาวิเคราะห์กับร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับนายมีชัย มีหลักการหรือไม่

ผมคิดว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ค่อนข้างให้อำนาจกับฝ่ายตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญที่จะคอยมากำกับควบคุมฝ่ายการเมือง จนส่งผลให้ไม่มีการถ่วงดุลกันในอำนาจและอาจมีปัญหาในเชิงหลักการ ตัวอย่างเช่น ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาสู่พรมแดนทางการเมืองโดยการควบคุมฝ่ายบริหาร อาทิ การออกพระราชกำหนด (พ.ร.ก.) ของฝ่ายบริหาร กรณีนี้อาจเหมือนรัฐธรรมนูญ 2550 แต่คิดว่าร่างฉบับนี้ย้อนกลับไปไกลกว่า เพราะมีเนื้อหาที่ดูเสมือนรัฐธรรมนูญฉบับปี 2534 โดยประเด็นการออกพระราชกำหนดในรัฐธรรมนูญ 2550 นั้นหากสมาชิกในสภาคิดเห็นว่าร่าง พ.ร.ก.ออกมาโดยฝ่ายบริหารทั้งที่ไม่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วน ก็ส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความได้

ถ้ามองในแง่นี้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายบริหาร มาเป็นผู้ใช้อำนาจในการออกพระราชกำหนดเอง เพราะตามหลักแล้วความจำเป็นเร่งด่วนถือเป็นดุลพินิจทางการเมืองโดยแท้ผู้ซึ่งมีหน้าที่ตัดสินใจคือฝ่ายการเมือง ร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัยมีแนวคิดคล้ายคลึงกันแต่มีการปรับเนื้อหาย้อนไปสู่รัฐธรรมนูญฉบับ 2534 แม้ว่ารัฐธรรมนูญปี 2534 จะไม่ได้ให้อำนาจศาลในการตรวจสอบเหตุการณ์เร่งด่วน หากแต่ให้อำนาจเข้าไปตรวจสอบว่า พ.ร.ก.ออกมาเพื่อประโยชน์ต่อประเทศจริงหรือไม่ต่อความมั่นคงจริงหรือไม่ เพราะเป็นเงื่อนไขในการออกกฎหมาย ตรงนี้ต่างจากรัฐธรรมนูญปี 2550

ฉะนั้น การออกแบบให้ศาลเข้าไปมีอำนาจพิจารณาในส่วนนี้มีลักษณะเป็นสิ่งที่นามธรรมมาก (ดูตามมาตรา 167 และ 168 ของร่างปัจจุบัน) ถ้าเราอ่านมาตราดังกล่าวจะพบว่าเป็นการเปิดช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้ดุลพินิจได้อย่างสูงว่า พ.ร.ก.ที่เขียนขึ้นมาเป็นประโยชน์หรือไม่ ซึ่งจะไม่เหมือนกันกับรัฐธรรมนูญ 2550 เพราะมีอำนาจมากกว่าในการใช้ดุลพินิจ

หากพิจารณาตามหลักการแล้ว รัฐธรรมนูญ 2534 ยังสอดคล้องกับหลักการมากกว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่ต่างกันเพราะรัฐธรรมนูญปี 2534 แม้จะเขียนให้เข้าไปตรวจสอบว่าพระราชกำหนดเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่องค์กรที่ตรวจสอบคือ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่ศาล องค์ประกอบของคณะตุลาการมีนักการเมืองประกอบอยู่ด้วย โดยหลักการจึงสามารถทำได้ แต่ปัจจุบันไม่ใช่ เราไม่ได้ใช้ระบบคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแล้ว แต่เราใช้ระบบศาลรัฐธรรมนูญซึ่งมีสถานะเป็นศาล สถานะของศาลกับคณะตุลาการจึงแตกต่างกัน เพราะว่าองค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญ เป็นผู้พิพากษา ไม่ใช่นักการเมือง ดังนั้น การไปเขียนโดยใช้รูปแบบของรัฐธรรมนูญ 2534 จึงไม่ถูกต้องกับหลักการ ส่งผลให้ฝ่ายตุลาการเข้ามาล่วงล้ำแดนของฝ่ายการเมืองอย่างฝ่ายบริหาร

เพราะหากยึดแบบร่างรัฐธรรมนูญนี้ผู้ที่ออก พ.ร.ก.โดยแท้ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญ นั่นเอง หาใช่รัฐบาล

– นอกจากที่ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปอยู่ในแดนฝ่ายบริหารแล้ว มีกรณีของฝ่ายนิติบัญญัติหรือไม่

มีครับ ตามร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัยมีการออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจแทนฝ่ายนิติบัญญัติ หากเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและในเชิงหลักการ ผมกำลังจะพูดถึงการใช้อำนาจการถอดถอน

รัฐธรรมนูญทั้ง 2540 และ 2550 ให้อำนาจถอดถอนกับ ส.ว. เนื่องด้วยรัฐธรรมนูญ 2540 ส.ว.มาจากการเลือกตั้งที่เป็นตัวแทนของประชาชน ฉะนั้น ก็สามารถแต่งตั้งพร้อมทั้งสามารถถอดถอนได้ ซึ่งตามหลักการของรัฐธรรมนูญก็คือ เป็นไปตามหลักการตรวจสอบ และรับผิดในทางรัฐธรรมนูญ (Constitutional accountability and responsibility) เราพึงต้องเข้าใจว่าตามหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญแล้ว การใช้อำนาจของรัฐไม่ว่านิติบัญญัติ บริหาร หรือตุลาการ ก็ต้องมีคนอนุญาตถึงจะเข้าไปใช้อำนาจได้ ซึ่งผู้ที่อนุญาตให้ใช้อำนาจดังกล่าวก็คือประชาชน ในเมื่อประชาชนเลือกเขาเข้าไปเป็น ส.ว. ก็จะมีอำนาจในการทำหน้าที่ แต่ถ้าใช้อำนาจไม่ถูกต้อง ส.ว. ก็ต้องรับผิดชอบต่อประชาชน

หลักการดังกล่าว อาจเรียกง่ายๆ ให้เข้าใจได้คือ หลักใครแต่งตั้ง ใครถอดถอน คนที่ตั้งใครไป และคนที่ถูกตั้งแล้วไปใช้อำนาจแต่เกิดปัญหา คนที่จะสามารถถอดถอนได้ก็ต้องเป็นคนแต่งตั้ง เราจึงเห็นว่าเมื่อมีเรามี ครม.บริหารประเทศแล้วเกิดปัญหา สภาจะมีการเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจ เพื่อถอดถอน ตรงนี้ก็หลักการเดียวกัน ที่รัฐธรรมนูญ 2540 เขียนไว้ถูกต้องตามหลักการแล้วที่ให้ ส.ว. นั้นมีอำนาจในการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง

ส่วนฉบับ 2550 ที่มีทั้ง ส.ว.เลือกตั้ง และ ส.ว.สรรหา อันนำไปสู่จำนวน ส.ว.สรรหาครึ่งหนึ่งแม้จะขัดแย้งกับหลักการข้างต้นและประเด็นเรื่องความชอบธรรม แต่ภาพรวมๆ ก็ยังถูกต้องตามหลักการดังกล่าว หากลองมาเทียบกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับอาจารย์มีชัยจะพบว่าเป็นอีกแบบหนึ่ง ที่ไม่ได้เป็นไปตามหลักการใครแต่งตั้ง ใครถอดถอน หากแต่มีการตัดอำนาจการถอดถอนของ ส.ว. ไปให้ศาลรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นเราไม่อาจอธิบายได้ในเชิงหลักการ (ดูตามมาตรา 230) ในเมื่อ ครม.มาจากสภาเป็นผู้แต่งตั้ง ตามหลักการแล้วเขาก็ต้องเป็นผู้ถอดถอน แต่ร่างฉบับนี้มอบให้อำนาจถอดถอนกับศาลรัฐธรรมนูญไป หรือแม้กระทั่งการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระซึ่งยังคงใช้ระบบเดิมที่ว่า ส.ว.เป็นคนแต่งตั้ง

– ร่าง รธน.ใหม่มีการปรับเปลี่ยนอำนาจถอดถอน

ผมคิดว่าเป็นประเด็นสำคัญ การที่ กรธ.ตัดหลักการดังกล่าวไป และไปมอบอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญ โดยไม่ดูโครงสร้างทั้งหมด ก็จะนำมาซึ่งการทำให้ระบบต่างๆ รวนได้ เราต้องไม่ลืมนะครับว่าการให้อำนาจถอดถอนตามหลักการแล้วถือเป็นกระบวนการทางการเมือง เป็นการตัดสินใจทางการเมืองว่าวันใดวันหนึ่งที่ฝ่ายบริหาร หรือผู้ใช้อำนาจรัฐอาจใช้อำนาจหน้าที่ของตนเองไปโดยไม่ถูกต้อง จนนำไปสู่การถอดถอน ซึ่งตามหลักการแล้วฝ่ายการเมืองจะเป็นผู้พิจารณา เพราะเกี่ยวกับความน่าเชื่อถือ ความไว้วางใจว่าจะให้ทำงานต่อหรือไม่

นี่คือเรื่องทางการเมืองโดยแท้ ทั้งนี้ หลักการถอดถอนเกิดครั้งแรกที่อังกฤษ โดยใช้รัฐสภาในการถอดถอน แต่ระยะหลังๆ ถูกใช้เป็นอาวุธทางการเมือง ประเทศอังกฤษจึงหันไปใช้การเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจและเลิกใช้อำนาจการถอดถอนไป หลังจากนั้นสหรัฐอเมริกาก็นำหลักการนี้มาใช้ เพราะไม่มีการเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจอย่างประเทศอังกฤษ แต่ทุกอย่างเริ่มที่ฝ่ายการเมืองหมด

สำหรับร่างฉบับนี้ จะพบว่าเมื่อคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) ไต่สวนเสร็จจะมีการส่งไปให้ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินเลยว่าขัดมาตรฐานจริยธรรมร้ายแรงหรือไม่ เพราะฉะนั้นโครงสร้างจึงไม่เหมือนต่างประเทศ โดยหากพิจารณาจากโครงสร้างและที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแล้วยังพบปัญหาว่าด้วยการขาดความชอบธรรมอีกเพราะไม่มีส่วนเชื่อมโยงกับประชาชนเท่าที่ควร

อีกประเด็นที่สำคัญก็คือหากเราวิเคราะห์ในเชิงการเมือง ที่ผ่านมาจะเห็นว่าการถอดถอนเป็นปัจจัยหนึ่งที่นำไปสู่ความขัดแย้งทางการเมืองแต่ร่างรัฐธรรมนูญครั้งนี้ได้ให้อำนาจกับศาลรัฐธรรมนูญ นัยยะนี้แปลว่าเป็นการทำให้ศาลเข้ามามีบทบาททางการเมือง หรือดึงศาลเข้ามาเป็นคู่ขัดแย้งทางการเมืองโดยตรงอย่างชัดเจน ซึ่งแน่นอนจะส่งผลให้เกิดความขัดแย้งรุนแรง และน่ากังวลอย่างยิ่ง เพราะประเด็นดังกล่าวจะเกี่ยวพันกับความศักดิ์สิทธิ์ และการปฏิบัติหน้าที่ของศาล เพราะจะมีผู้ตั้งคำถามกับการทำหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ การตัดสินคดีความต่างๆ อาจเกิดข้อครหา ส่งผลให้ประชาชน นักการเมืองไม่ยอมรับในคำวินิจฉัย

ท้ายที่สุดประเทศชาติจะมีปัญหา อาจทำให้เกิดสภาวะคล้ายๆ กลุ่มประเทศละตินอเมริกาที่ดึงศาลมาเป็นคู่ขัดแย้งทางการเมือง จึงส่งผลทำให้ประเทศล่มสลายจนต้องมาวางโครงสร้างประเทศใหม่ ตรงนี้พึงต้องระมัดระวัง

– เห็นว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีการเปลี่ยนแปลงเรื่องมาตรา 7 เดิม

ใช่ ร่างนี้มีการเปลี่ยนแปลงการบังคับใช้มาตรา 7 ซึ่งผมขอเรียกง่ายๆ ว่า บทบัญญัติจารีตประเพณีŽ ละกันนะครับซึ่งปรากฏตั้งแต่ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เดิม โดยร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัย มีการกำหนดบท

บัญญัติจารีตประเพณีไว้ในมาตรา 207 (ดูมาตรา 207 ประกอบ) มาตรานี้แปลงสภาพมาจากมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 แต่ข้อสังเกตของผมต่อร่างนี้คือ การวางตำแหน่งแห่งที่มาของมาตรานี้ที่เปลี่ยนแปลงไป

ตามที่ผมได้กล่าวไปในข้างต้นว่าตำแหน่งของบทบัญญัตินั้นจะมีผลต่อตัวรัฐธรรมนูญ ต่อการบังคับใช้รัฐธรรมนูญ คำถามคือ มีความแตกต่างกันอย่างไรระหว่างร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่และรัฐธรรมนูญเดิม คำตอบก็คือว่าเดิมบทบัญญัติจารีตประเพณีอยู่ในบทบัญญัติทั่วไป ในทางหลักการแล้วย่อมส่งผลให้การตีความเพื่อบังคับใช้รัฐธรรมนูญกระจายไปยังองค์กรต่างๆ ซึ่งเป็นการสอดคล้องกับหลักการทางรัฐธรรมนูญ เพราะว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่ไปผูกขาดการตีความให้กับองค์กรใดๆ ไม่มีใครบอกได้แต่แรกว่าทำผิดทำถูก ทำขัดหรือไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น โดยหลักทุกๆ องค์กรต้องมีอำนาจในการตีความ แม้ว่าสุดท้ายจะมีองค์กรในการชี้ขาดก็ตาม

ในขณะที่ร่างของอาจารย์มีชัยได้ยกเอาบทบัญญัติจารีตประเพณี หรือมาตรา 7 เดิมของรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 มาไว้ในมาตรา 207 ในหมวดศาลรัฐธรรมนูญ ตรงนี้ในทางหลักการจึงส่งผลให้การตีความผูกขาดไว้ที่ศาลรัฐธรรมนูญ พร้อมทั้งศาลรัฐธรรมนูญสามารถใช้อำนาจนี้ได้โดยตรงในการเข้ามาชี้ขาดกรณีที่ต้องหาจารีตประเพณีมาใช้กรณีไม่ปรากฏบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรของรัฐธรรมนูญกล่าวไว้

เพราะฉะนั้นศาลรัฐธรรมนูญสามารถใช้มาตรานี้ไปสร้างหลักการ หรือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญได้โดยตรง นั่นเป็นการให้อำนาจค่อนข้างมากกับศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งโดยสภาพหากเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 ไม่ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจเข้าไปวินิจฉัยประเด็นนี้ได้โดยตรงหากไม่ปรากฏประเด็นความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือความขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ในร่างของอาจารย์มีชัยศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการเข้ามาชี้ หรือวินิจฉัยได้เลยว่าอะไรเป็นเรื่องของประเพณี

ประเด็นนี้ต้องระมัดระวังพอสมควรนะครับ เราต้องไม่ลืมนะครับว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะแตกต่างจากศาลทั่วๆ ไป เพราะคำวินิจฉัยของศาลทั่วไปจะผูกพันแค่คู่กรณีในทางคดี นั่นคือโจทก์ จำเลย แต่ในกรณีของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะไปผูกพันทุกองค์กรไม่ว่าฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร ตุลาการ กระทั่งองค์กรของรัฐทั้งหมด คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญมีลักษณะอันเป็นพิเศษ ราวกับว่าเป็นกฎหมาย ในเมื่อมีคำตัดสินออกมาเป็นเช่นใดทุกองค์กรจำต้องปฏิบัติตาม

นี่ก็เป็นจุดหนึ่งที่สะท้อนว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มอบอำนาจให้ศาลรัฐธรรมนูญค่อนข้างมากเลย

– สำหรับองค์กรณ์อิสระ มีส่วนไหนที่ยังมีปัญหา

คิดว่าเป็นปัญหาที่สะสมมาตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2550 ที่ กรธ.ยังมองแบบนั้นอยู่ คือมองว่าองค์กรอิสระเป็นองค์กรที่สี่ มีอำนาจในการตรวจสอบจับผิดการทุจริตต่างๆ ซึ่งจริงๆ ก็ทำได้ แต่สถานะขององค์กรอิสระ หาใช่อำนาจที่สี่แต่อย่างใดไม่

ตามหลักการแล้วอำนาจขององค์กรอิสระก็คืออำนาจฝ่ายบริหาร ถ้าไปดูพัฒนาการขององค์กรอิสระที่สหรัฐอเมริกาซึ่งบ้านเราก็ไปศึกษาและนำเอามาปรับใช้จะพบว่าเกิดจากฝ่ายบริหาร ฉะนั้น การที่เข้าใจว่าองค์กรอิสระเป็นอำนาจที่สี่ แล้วจะต้องมอบอำนาจให้มากๆ อิสระมากๆ เพื่อตรวจสอบฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร จนกระทั่งองค์กรอิสระเองไม่มีการถูกตรวจสอบ หรืออยู่ภายใต้หลักการต่างๆ ทางรัฐธรรมนูญแล้ว ความคิดแบบนี้อันตรายอย่างยิ่งเพราะท้ายที่สุดก็จะไปกระทบกับดุลอำนาจอันกระทบต่อการเกิดหลักนิติธรรมอีก กรธ. จะอ้างเสมอถึงการร่างรัฐธรรมนูญว่าจะต้องเป็นไปตามกรอบรัฐธรรมนูญ (ชั่วคราว) มาตรา 35 ระบุไว้ จะต้องยกร่างให้เป็นไปตามกรอบนั้น ซึ่งหนึ่งในหลายสิบข้อได้ระบุไว้ว่าจะต้องกำหนดกลไกที่เสริมสร้างความเป็นนิติธรรมให้เกิดขึ้น

ผมคิดว่าประเด็นนี้เป็นประเด็นสำคัญ แต่การร่างรัฐธรรมนูญของ กรธ. หลายประเด็นอาจจะดูไม่สอดคล้องกับกรอบที่กำหนดไว้โดยเฉพาะตามหลักนิติธรรมหรือไม่ ผมเลยอยากให้ท่านลองพิจารณาทบทวนในหลายๆ ประเด็น และลองแก้ไขปรับแก้ เพื่อให้สอดคล้องกับหลักนิติธรรมมากกว่านี้ อาทิ กกต. ยังมีอำนาจในการสั่งระงับสิทธิสมัครรับเลือกตั้งได้ก่อนการประกาศผลการเลือกตั้งได้โดยที่องค์กรตุลาการไม่มีอำนาจในการเข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจของ กกต. ดังกล่าว กรณีนี้ถือว่าขัดแย้งต่อหลักนิติธรรมหรือไม่อย่างไร ฯลฯ

ตามร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัยนี้มีการกำหนดบทบาทขององค์กรอิสระ ที่สามารถร่วมกับศาลรัฐธรรมนูญในการกำหนดมาตรฐานทางจริยธรรมในการถอดถอน ซึ่งร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้ทั้งสองหน่วยงานร่วมกันสร้างมาตรฐานทางจริยธรรมขึ้นมา แต่แลดูแปลกตรงที่ว่าให้ใช้บังคับกับตนเอง พร้อมทั้งใช้บังคับกับฝ่ายการเมืองทั้ง ครม. ส.ส.และ ส.ว. ตรงนี้สะท้อนว่าทั้งสองหน่วยงานค่อนข้างมีอำนาจมาก โดยทาง กรธ.อาจมีมุมมองว่าทั้งสองหน่วยงานนี้มีความเป็นการทางการเมือง แต่อาจมีปัญหาในเชิงหลักการที่ว่าถือว่ามีลักษณะเป็นการขัดกันของผลประโยชน์หรือไม่ เพราะมีการกำหนดเองใช้เอง ที่สำคัญคือ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ออกกฎเกณฑ์เอง และไปใช้ในการตัดสินเองกรณีการถอดถอน ตรงนี้จะอธิบายในเชิงหลักการได้เช่นไร

อีกประเด็นที่น่าสนใจคือ การจัดทำมาตรฐานจริยธรรม (ดูมาตรา 215 ) วรรคที่ 2 น่าคิดว่าการรับฟังความคิดเห็นในที่นี้จะมีการรับฟัง หรือจะให้มีส่วนร่วมมากน้อยเพียงใด เพราะต้องไม่ลืมว่าการวางมาตรฐานจริยธรรมเป็นเรื่องการเมืองโดยสภาพ เมื่อจะกำหนดเพื่อไปบังคับใช้กับฝ่ายการเมืองโดยศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระซึ่งมิได้เชี่ยวชาญด้านการเมืองโดยธรรมชาติ จึงต้องรับฟังฝ่ายการเมืองในฐานะผู้เชี่ยวชาญ ร่างนี้จึงระบุว่าต้องรับฟังความคิดเห็นของฝ่ายการเมือง

แต่คำถามคือถ้านักการเมืองเสนอความคิดเห็นใดๆ ไปแล้วไปขัดแย้งกับสองหน่วยงานข้างต้น ความคิดเหล่านั้นจะถูกบรรจุลงในมาตรฐานทางจริยธรรมมากน้อยเพียงใด

กล่าวคือ ตามหลักวิชาการ ประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วม Participatory Democracy ที่เปิดให้ทุกฝ่ายแสดงความคิดเห็น จะเพียงพอไหม หรือจะใช้หลักการประชาธิปไตยแบบปรึกษาหารือ Deliberative Democracy ทุกคนพูดมาแล้วต้องรับฟังความคิดเห็นเพื่อนำไปผนวกรวมกันในกฎเกณฑ์ทางจริยธรรม

เพราะฉะนั้นร่างรัฐธรรมนูญของอาจารย์มีชัย ต้องการให้ตรงตามหลักการแบบใด ในมุมมองส่วนตัวของผมต้องควรใช้ Deliberative Democracy มากกว่า

คลิกอ่านตอนที่2 พรสันต์ เลี้ยงบุญเลิศชัย ส่องรธน. ชี้ช่องปัญหาเกิดแน่ (ตอน2)

เกาะติดทุกสถานการณ์จาก
Line @Matichon ได้ที่นี่

LINE @Matichon

บทความก่อนหน้านี้‘ไพบูลย์ นิติตะวัน’เห็นแย้งมติ มส.กรณี’ธัมมชโย’ร้อง’ดีเอสไอ” ตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่ “สมเด็จช่วง-มส.-พศ.”
บทความถัดไปเซเลบ-ไฮโซ ประชันคอสตูม ในงาน’ไทย โปโล โอเพ่น’