หากจะกล่าวว่า “คดีรัฐธรรมนูญ” คดีแรกของไทย เป็นคดีการเมืองก็คงไม่ผิดนักเพราะเมื่อย้อนกลับไปในปี พ.ศ.2488 ช่วงที่มีการเช็กบิลเหล่าอาชญากรสงครามที่มีส่วนร่วมในการก่อมหาสงครามครั้งใหญ่ที่สุดในประวัติศาสตร์มนุษยชาติไปทั่วโลก ไม่เว้นแม้แต่ในประเทศไทย ซึ่งผู้ควรต้องรับผิดชอบ ก็ได้แก่รัฐบาลที่ตัดสินใจนำประเทศเข้าร่วมวงไพบูลย์กับฝ่ายอักษะคือญี่ปุ่น
มีการตรา “พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ.2488” ขึ้นมาเอาผิดแก่บุคคลที่มีการกระทำอันถือเป็นอาชญากรสงคราม ได้แก่ ผู้ที่มีส่วนในการทำหรือเข้าร่วมสงครามกับผู้ทำสงครามรุกราน ละเมิดกฎหมายหรือจารีตประเพณีในการทำสงคราม ละเมิดต่อมนุษยธรรม รวมถึงสมัครใจเข้าร่วมมือกับผู้ทำสงครามรุกราน โดยกฎหมายดังกล่าวนี้มีลักษณะพิเศษ 2 ประการ คือ การกำหนดให้กฎหมายดังกล่าวมีผลใช้บังคับย้อนหลังไปถึงการกระทำก่อนที่กฎหมายนี้จะมีผลใช้บังคับ
และให้ศาลฎีกาเป็น “ศาลพิเศษ” ที่ทำหน้าที่พิจารณาพิพากษาคดีนี้เพียงชั้นเดียว โดยจำเลยในคดีแรกประกอบด้วย จอมพล ป. พิบูลสงคราม และพวก
คดีนี้ศาลฎีกาได้วางบรรทัดฐานไว้เป็นครั้งแรกว่า ศาลมีอำนาจในการพิจารณาปัญหาที่ว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดีนั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งศาลฎีกาในขณะนั้นเห็นว่า กฎหมายอาชญากรสงครามดังกล่าวที่ให้มีผลใช้บังคับย้อนหลังนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และเป็นที่มาของการก่อตั้ง “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ” ขึ้นมาเป็นองค์กรกลางระหว่างรัฐสภาและศาลขึ้นมาเพื่อวินิจฉัยปัญหาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นคดีในศาลนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ถือเป็นกำเนิดของกระบวนการยุติธรรมทางรัฐธรรมนูญของไทย ซึ่งปัจจุบันองค์กรนี้คือ “ศาลรัฐธรรมนูญ” นั่นเอง
สิทธิของคู่ความที่จะโต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้ในคดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ จึงถือเป็น “สิทธิในการต่อสู้ทางรัฐธรรมนูญ” เรื่องแรกที่เกิดขึ้นในกระบวนยุติธรรมทางรัฐธรรมนูญของไทยมาตั้งแต่ครั้งนั้น โดยในระยะแรกเป็นอำนาจของศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีนั้นเองที่จะพิจารณาคำโต้แย้งของคู่ความแล้ววินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากเห็นว่าไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญก็พิจารณาคดีนั้นต่อไป แต่ถ้าเห็นว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ก็จะต้องส่งเรื่องให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอีกครั้งว่ากฎหมายนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ จึงถือว่าเป็นอำนาจของศาลอยู่ครึ่งหนึ่งในการวินิจฉัยประเด็นนี้
จนกระทั่งเกิดการปฏิรูปครั้งใหญ่ขึ้นเมื่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มีผลใช้บังคับ ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้ก่อตั้ง “ศาลรัฐธรรมนูญ” ขึ้นมาให้เป็นองค์กรตุลาการเต็มรูปแบบเป็นครั้งแรก และสิทธิของประชาชนที่จะต่อสู้ว่ากฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีของตนนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญก็กระทำได้ง่ายขึ้น โดยศาลสามารถใช้ดุลพินิจในการพิจารณาว่าจะส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาได้น้อยลง หรือเกือบจะเรียกว่าเป็นการ “บังคับส่ง” เลยก็ว่าได้
ประกอบกับเมื่อรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับ ก็เกิดวิกฤตเศรษฐกิจต้มยำกุ้งขึ้นพอดี ทำให้คู่ความในคดีที่มีการฟ้องร้องตามกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิรูประบบสถาบันการเงินในขณะนั้นขอให้ศาลส่งประเด็นกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญนี้ให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยกันเป็นร้อยๆ คดี เนื่องจากตามรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวนั้น หากศาลที่พิจารณาพิพากษาคดีส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้ว จะต้องพักรอการพิจารณาพิพากษาคดีนั้นไว้ชั่วคราว จนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคำวินิจฉัย ที่กลายเป็นช่องทางสำหรับบรรดาลูกหนี้ทั้งหลายใช้กระบวนการโต้แย้งนี้ในการประวิงคดี โดยต่อสู้ว่ากฎหมายที่ก่อตั้งสถาบันการเงินต่างๆ ขึ้นมารับช่วงจัดการหนี้เสียนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็ค่อนข้างได้ผล เพราะกว่าประเด็นนั้นจะได้รับการวินิจฉัยโดยศาลรัฐธรรมนูญก็ใช้เวลาเป็นปีเหมือนกัน
ด้วยเหตุนี้จึงมีการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ใหม่ในรัฐธรรมนูญปี 2550 เป็นว่า แม้จะส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ตาม แต่ศาลที่ส่งคำโต้แย้งนั้นก็ยังสามารถพิจารณาคดีไปพร้อมๆ กับที่ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยในประเด็นเรื่องกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้เลย เพียงแต่จะยังอ่านคำพิพากษาไม่ได้ จนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะชี้ว่ากฎหมายนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทำให้การใช้สิทธิต่อศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ไม่อาจใช้เป็นช่องทางประวิงคดีได้อีกต่อไป
หลักการเรื่องสิทธิในการโต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้จึงนิ่งมาตั้งแต่บัดนั้น โดยปัจจุบันมาตรา 212 ของรัฐธรรมนูญปี 2560 ในส่วนที่เกี่ยวกับการให้ศาลส่งคำโต้แย้งของ
คู่ความให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย ก็บัญญัติไว้เช่นเดียวกับในรัฐธรรมนูญปี 2550 ทุกประการ
โดยมาตรา 212 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเอง หรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยมาตรา 5 (คือกฎหมายนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญซึ่งจะใช้บังคับไม่ได้) และยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ในระหว่างนั้น ให้ศาลดำเนินการพิจารณาต่อไปได้แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”
ส่วนวรรคสอง ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะไม่รับเรื่องไว้พิจารณาก็ได้ หากเห็นว่าคำโต้แย้งของคู่ความดังกล่าวไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย และสำหรับวรรคสามนั้น กำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้ใช้ได้ในคดีทั้งปวง แต่ไม่กระทบต่อคำพิพากษาของศาลอันถึงที่สุดแล้ว เว้นแต่ในคดีอาญาให้ถือว่าผู้ซึ่งเคยถูกศาลพิพากษาว่ากระทำความผิดตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญตามคำ
วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นถือเป็นผู้ไม่เคยกระทำความผิดดังกล่าว หากยังรับโทษอยู่ก็ให้ปล่อยตัวไป แต่จะไม่ก่อให้เกิดสิทธิที่จะเรียกร้องค่าชดเชยหรือค่าเสียหายใดๆ
ดังนั้น ตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญมาตรา 212 วรรคหนึ่งนั้น หากมีคู่ความโต้แย้งต่อสู้ว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญขึ้นมาในศาลใด ไม่ว่าจะศาลยุติธรรม ศาลปกครอง หรือศาลทหารก็ตาม ตามหลักแล้ว หากกรณีนั้นเข้าองค์ประกอบของมาตรา 212 คือ ถ้าผู้โต้แย้งนั้นแสดงเหตุผลไว้ในคำโต้แย้งว่ากฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และกฎหมายนั้นเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดี ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายสารบัญญัติที่ศาลจะต้องใช้เนื้อหาแห่งกฎหมายนั้นในการพิพากษาคดีในทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางปกครอง หรือกฎหมายวิธีสบัญญัติ ได้แก่กฎหมายวิธีพิจารณาความที่ศาลจะต้องใช้ในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดี ซึ่งรวมถึงวิธีพิจารณาในชั้นบังคับคดีด้วย หากประเด็นที่โต้แย้งกันนั้นยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ศาลผู้รับคำโต้แย้งนั้นก็จะต้องส่งคำโต้แย้งนั้นให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย อันเป็นบทบังคับตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 นั่นเอง
ในการนี้ ศาลผู้รับคำโต้แย้งของคู่ความนั้น อาจจะใช้ดุลพินิจในการไม่ส่งประเด็นเรื่องกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยนั้นได้อยู่บ้าง ก็เฉพาะในเงื่อนไขว่าคำโต้แย้งนั้นไม่เข้าด้วยองค์ประกอบของรัฐธรรมนูญมาตรา 212 ได้แก่ คู่ความโต้แย้งแต่ไม่ได้ให้เหตุผลว่ากฎหมายนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอย่างไร หรือเป็นกรณีที่กฎหมายที่คู่ความโต้แย้งนั้นไม่ใช่บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้
บังคับแก่คดี เช่นมาตราที่ต่อสู้ว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้นไม่ใช่ประเด็นที่ต่อสู้กันมาในคดี หรือ
เรื่องที่คู่ความโต้แย้งนั้น มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว
นอกนั้นยังรวมถึงกรณีที่การโต้แย้งนั้นไม่ได้อยู่ในประเด็นว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่เป็นการโต้แย้งในประเด็นอื่น เช่น ต่อสู้ว่าการกระทำของคู่ความอีกฝ่ายหนึ่งหรือการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาลว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือการต่อสู้ว่ากระบวนการตรากฎหมายนั้นไม่เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ก็มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาและแนวคำสั่งของศาลรัฐธรรมนูญวางบรรทัดฐานว่า หากเป็นกรณีเหล่านั้น ศาลที่รับคำโต้แย้งก็ไม่ต้องส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย
ส่วนเงื่อนไขเรื่องความมีสาระหรือไม่เป็นสาระของคำโต้แย้งนั้น เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัย ไม่ใช่อำนาจของศาลผู้รับคำโต้แย้งจะพิจารณา ตามมาตรา 212 วรรคสอง
การที่ศาลรับคำโต้แย้งของจำเลยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญแล้ว วินิจฉัยไปเลยว่ากฎหมายนั้นไม่ได้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาลนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้วและดำเนินคดีไปจนมีคำพิพากษาโดยไม่ส่งคำโต้แย้งของคู่ความไปให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย ก็จะเป็นเหตุให้คำพิพากษานั้นไม่ชอบ ที่ศาลในระดับสูงขึ้นไปสามารถสั่งยกคำพิพากษาของศาลล่างนั้นเพื่อให้ไปดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้ถูกต้องโดยการส่งประเด็นให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ได้ด้วย
ตัวอย่างของเรื่องนี้ เคยมีกรณีที่จำเลยในคดีอาญาคดีหนึ่งต่อสู้ในศาลชั้นต้นว่า การพิจารณาลับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 177 นั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ให้ศาลชั้นต้นส่งคำโต้แย้งให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยในประเด็นนี้
แต่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยประเด็นนี้ว่า การที่ศาลสั่งให้พิจารณาเป็นการลับ ก็ไม่ได้เป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของจำเลย เนื่องจากจำเลยมีทนายความเข้ามาแก้ต่างให้และสามารถนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์
ความผิดของตนเองและหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์ จึงไม่ส่งคำโต้แย้งของจำเลยไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย
ต่อมาเมื่อคดีนี้ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ก็ได้วินิจฉัยให้ยกคำพิพากษาของศาลชั้นต้นนั้น โดยให้เหตุผลสรุปว่า การส่งความเห็นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยนั้น หากเข้าองค์ประกอบตามรัฐธรรมนูญมาตรา 212 แล้ว ศาลชั้นต้นต้องส่งความ
เห็นคือข้อโต้แย้งของจำเลยไปให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย การที่จะวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัย ไม่ใช่อำนาจ
ของศาลชั้นต้นซึ่งเป็นศาลยุติธรรม ดังนั้น ศาลชั้นต้นจึงต้องส่งคำโต้แย้งของจำเลยนั้นให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยว่ามาตรา 177 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่เสียก่อน ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็ได้มีคำวินิจฉัยว่าบทบัญญัติดังกล่าวไม่ขัดหรือแย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญ ศาลชั้นต้นจึงจะพิพากษาคดีดังกล่าวได้อีกครั้ง
ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ คือหลักการตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ให้คู่ความสามารถโต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยผ่านช่องทางของศาลที่จะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นบังคับแก่คดี และบรรทัดฐานแนวทางที่ทั้งศาลผู้รับคำโต้แย้งและศาลรัฐธรรมนูญได้เคยถือปฏิบัติมาเป็นบรรทัดฐานเกือบ 20 ปี
