เอกสารลับกฤษฎีกา ว่อน! ไม่อาจให้ความเห็น ดีลทรู-ดีแทค ชี้ชัด ‘กสทช.’ มีอำนาจ

ถึงสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สรุปความได้ว่า พล.อ.ประวิตร วงษ์สุวรรณ รักษาราชการแทนนายกรัฐมนตรี ได้พิจารณาและเห็นชอบให้คณะกรรมการกฤษฎีกาให้ความเห็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมระหว่างบริษัท ก. และบริษัท ข. ตามที่สำนักงาน กสทช. ร้องขอรวม 6 ประเด็น

คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 1) ได้พิจารณาข้อหารือของ สำนักงาน กสทช. โดยมีผู้แทนกระทรวงพาณิชย์ (กรมพัฒนาธุรกิจการค้า) ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการการแช่งขันทางการค้า และผู้แทนสำนักงาน กสทช. เป็นผู้ชี้แจงขัอเท็จจริงแล้ว เห็นว่า พระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ได้กำหนดให้มี กสทช. ซึ่งเป็นองค์กรอิสระ เพื่อทำหน้าที่ดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม

โดยในการกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคมนั้น พ.ร.บ. ดังกล่าว และ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ได้กำหนดให้ กสทช. มีหน้าที่ และอำนาจกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม

แต่ข้อที่หารือมานี้ส่วนใหญ่เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการใช้ดุลยพินิจตามกฎหมายของ กสทช. คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงไม่อาจให้ความเห็นในส่วนที่เป็นการใช้ดุลพินิจรวมทั้งการกำหนดมาตรการหรือเงื่อนไขต่างๆ อันเป็นหน้าที่และอำนาจของ กสทช. ซึ่งเป็นองค์กรอิสระได้

โดยที่ข้อเท็จจริงปรากฎตามคำชี้แจงของผู้แทน สำนักงาน กสทช. ว่า ในการกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม กสทช. ได้ออกประกาศ ฉบับ 4 คือ

(1) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 (ประกาศฉบับปี 2549)

(2) ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (ประกาศฉบับปี 2553)

(3) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2557 (ประกาศฉบับปี 2557) และ

(4) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม (ประกาศฉบับปี 2561) ซึ่งประกาศฉบับปี 2553 นั้น ได้กำหนดให้การรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตจาก กสทช. ก่อน แต่ต่อมาในปี 2561 กสทช. ได้ออกประกาศ ฉบับปี 2561 ขึ้น โดยยกเลิกประกาศฉบับปี 2553 และกำหนดให้การรวมธุรกิจกระทำได้โดยจัดทำรายงานส่งให้ กสทช. ซึ่งมีทั้งกรณีที่ต้องรายงานก่อนล่วงหน้าและที่รายงานหลังจากรวมธุรกิจแล้ว ซึ่งสอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 77 วรรค 3 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่บัญญัติว่ารัฐพึงใช้ระบบอนุญาตเฉพาะกรณีที่จำเป็น

นอกจากนี้ เพื่อกำกับดูแลมีให้การรวมธุรกิจ มีผลเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม จึงให้อำนาจ กสทช. ที่จะกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาใช้บังคับเพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ดังที่ปรากฏตามข้อ 12 ของประกาศฉบับปี 2563 หรือในกรณีที่การรวมธุรกิจนั้นมีลักษณะ

ตามข้อ 8 ของประกาศฉบับปี 2549 ข้อ 9 ของประกาศฉบับปี 2561 ที่ให้ถือว่ารายงานดังกล่าวเป็นการขออนุญาตไปในตัวเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้ควบรวมธุรกิจที่จะได้ไม่ต้องยืนคำขอซ้ำซ้อนเพราะในกรณีที่เข้าข่ายตามข้อ 8 ของประกาศฉบับปี 2549 กสทช. ก็มีอำนาจอนุญาตตามข้อ 8 นั้นได้อยู่แล้ว

ดังนั้น การดำเนินการใดๆ ที่เป็นการรวมธุรกิจจึงต้องดำเนินการตามประกาศฉบับปี 2561 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่จนถึงปัจจุบัน ทั้งนี้ ในการใช้อำนาจดังกล่าว กสทช.จะต้องคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภคกับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมด้วย

ขณะที่ ข้อ 8 ระบุว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น

ทั้งนี้ ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมผ่านตัวแทนจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ โดยผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะเข้าไปถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ตามวรรคหนึ่งมีหน้าที่แจ้งแก่คณะกรรมการ เพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการกำหนด

กรณีที่คณะกรรมการพิจารณาว่าการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามวรรคหนึ่งอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาต หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการมีอำนาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะตามหมวด 4 ก็ได้

ดังนั้น หากพิจารณาในส่วนหนึ่งของ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ดังกล่าวว่า ประกาศฉบับปี 2549 หมายถึงการซื้อหุ้น แต่ประกาศฉบับปี 2561 หมายถึงการซื้อหุ้น และควบรวม ฉะนั้น จึงไม่ควรมองเพียงมิติเดียว และการระบุให้ กสทช. ยึดประกาศฉบับปี 2561 โดยไม่นำประกาศฉบับปี 2549 มาพิจารณาประกอบ ตามที่ศาลปกครองกลางเคยมีคำสั่งกรณีที่มีข้อพิพาทในประเด็นดังกล่าวไปแล้ว การตีความดังกล่าวอาจขัดต่อเจตนารมย์กฎหมาย ที่ต้องรักษาผลประโยชน์ให้กับประชาชน

ข่าวที่เกี่ยวข้อง:

• ลุ้น ‘กฤษฎีกา’ ตีความอำนาจ กสทช. เคาะดีลทรู-ดีแทค ‘ไตรรัตน์’ แย้ม ประชุมวาระพิเศษลงมติ
•  ยกหลักฐานควบรวม ‘ทรู-ดีแทค’ ชงบอร์ด กสทช. 14 ก.ย.นี้ ‘ไตรรัตน์’ ฟันธง ปิดดีลแน่ปีนี้
• ผู้บริโภคทั่วประเทศ ฮือค้านควบรวมทรู-ดีแทค จับไต๋ ‘กสทช.’ ส่อไฟเขียว
• กสทช. เปิด 5 Facts ดีลทรู-ดีแทค ย้ำชัด ไม่มีประเทศใดควบรวมเหลือ 2 ราย