การปลูกถ่ายโอนย้ายกฎหมายกับการปฏิรูปกฎหมายในสยาม

โดย ธงชัย วินิจจะกูล

• อ่าน ‘ราชาชาตินิยม’ ในฐานะอุดมการณ์ประวัติศาสตร์ของไทย
• อ่าน จากเสียพระเกียรติยศ สู่ เสียดินแดน
• อ่าน เสียดินแดนเป็นประวัติศาสตร์ ที่เกิดจากทัศนะผิดยุคสมัย
• อ่าน ‘เสียดินแดน’ เป็นประวัติศาสตร์มโน
• อ่านบทความทั้งหมดของธงชัย วินิจจะกูล คลิกที่นี่

ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยที่ผ่านมาอธิบายด้วยกรอบแนวคิดที่เรียกว่าการทำระบบกฎหมายให้ทันสมัย (modernization)

กรอบวิเคราะห์นี้เป็นทำนองเดียวกับประวัติศาสตร์ตามแบบฉบับในเรื่องอื่นๆ จำนวนมาก กล่าวคือ

การปฏิรูปให้ทันสมัยอย่างทั่วด้านในสมัยรัชกาลที่ 5 (บ้างเห็นว่าเริ่มมาตั้งแต่รัชกาลที่ 4 และสืบต่อมาจนรัชกาลที่ 6) นั้น เกิดขึ้นในบริบทที่สยามถูกคุกคามจากจักรวรรดินิยมตะวันตก เสี่ยงจะเสียเอกราชได้ การปฏิรูปทุกอย่างจึงล้วนเพื่อรักษาเอกราชของชาติทั้งนั้น

เพื่อทำให้สยามเป็นปึกแผ่นเข้มแข็งขึ้น เช่น การปฏิรูปการบริหารราชการ ปฏิรูปการปกครองหัวเมือง ฯลฯ และเพื่อทำให้ฝรั่งยอมรับ เช่น ยกเลิกการลงโทษแบบโหดร้ายทารุณ การเลิกทาส ฯลฯ

หากสรุปให้ง่าย ก็คงได้ดังนี้

บริบท “จักรวรรดินิยมตะวันตกคุกคาม” ความเปลี่ยนแปลงในช่วงนั้นแทบทุกอย่างเพื่อช่วยรักษาเอกราช

กระบวนการ การปฏิรูปเป็นไปอย่างรอบคอบ เลือกรับสิ่งที่ดีคัดสิ่งที่ไม่เหมาะกับสังคมไทยออกไป

ผลลัพธ์ ความเปลี่ยนแปลงสำคัญที่วางรากฐานให้สยาม/ประเทศไทยเจริญก้าวหน้าทัดเทียมอารยประเทศ แม้ว่าระยะต่อมาอาจจะลุ่มๆ ดอนๆ ก็มักอธิบายว่าเป็นเพราะกำลังพัฒนา ขาดเทคโนโลยี ขาดทุนทรัพย์ ขาดบุคลากร หรือเป็นเพราะคนทุจริตฉ้อโกง (โดยเฉพาะนักการเมือง)

ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยก็อธิบายทำนองเดียวกัน กล่าวคือ เนื่องจากภัยคุกคามของต่างชาติ พระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 5 จึงทรงปฏิรูปกฎหมายครั้งใหญ่ทั้งระบบ จนทำให้สยาม/ไทยอยู่บนหนทางที่จะพัฒนาไปสู่นิติรัฐนิติธรรมนับแต่นั้นมา

เหตุที่ยังไม่เจริญเท่าที่ควร ก็เป็นเพราะเรากำลังพัฒนา ขาดบุคลากร ขาดทุนทรัพย์ ขาดเทคโนโลยี หรือยังต้องแก้ปัญหาคนทุจริตเท่านั้นเอง

หลายปีก่อนผมเคยอธิบายถึงปัญหาของประวัติศาสตร์ตามขนบดังกล่าว (ดูปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 17 ปี 2563)

ประเด็นที่เน้นในครั้งนั้นคือ Rule of Law (ROL)* เป็นผลผลิตของประวัติศาสตร์ยุโรป เกิดจากการต่อสู้ระหว่างชนชั้นกลางสามัญชนกับชนชั้นสูงทั้งเจ้าและศาสนจักร จึงวางหลักการพื้นฐานของ ROL ว่าต้องจำกัดอำนาจรัฐ ไม่ให้มาละเมิดสิทธิของเอกชน ทั้งสิทธิในทรัพย์สินและสิทธิอื่นๆ

แต่กำเนิดระบบกฎหมายสมัยใหม่ในสยามต่างกันลิบลับ ต่อให้อธิบายอย่างประวติศาสตร์ตามขนบดังที่กล่าวมา ก็ต่างกันมาก จนไม่น่าจะเป็นก้าวแรกของการพัฒนาไปสู่ ROLได้

ผมขอเพิ่มเติมในบทความนี้ว่า ทั้งบริบท กระบวนการ และผลลัพธ์ของการปฏิรูป ก็ซับซ้อนกว่าและไม่ใช่อย่างที่ประวัติศาสตร์ตามขนบมักอธิบายไว้อย่างง่ายๆ

บริบท หลายปีที่ผ่านมา ความรู้ประวัติศาสตร์สยามในช่วงที่เผชิญกับฝรั่งล่าอาณานิคมได้เปลี่ยนไปอย่างสำคัญ กล่าวคือ สยามอยู่ในภาวะ “กึ่งอาณานิคม” ทำนองเดียวกับอีกหลายประเทศที่ไม่ตกเป็นอาณานิคมอย่างเป็นทางการ

สยามมิได้เป็นลูกแกะในอุ้งตีนของหมาป่า หรือเป็นเหยื่อที่ต้องทำตามฝรั่งอย่างจำยอม ชนชั้นนำ “กึ่งอาณานิคม” เป็น “ตัวการ” (agency) ที่มีบทบาทแข็งขันในการกำหนดว่าจะทำอย่างไรในภาวะเช่นนั้น

การเลือกรับสิ่งที่ดีหรือเลือกทิ้งสิ่งไม่ดีย่อมเป็นไปตามความคิดของชนชั้นนำ จากจุดยืนของชนชั้นนำ เพื่อรับใช้ผลประโยชน์ของชนชั้นนำ แม้ว่าอาจจะเจตนาดีคิดว่าตนทำเพื่อชาติก็ตาม การผนวกประเทศราชแต่เดิมให้กลายเป็นส่วนหนึ่งของแผ่นดินสยามเป็นผลงานของชนชั้นนำสยามเองเช่นกัน

แต่สยามหลีกเลี่ยงอิทธิพลโดยตรงโดยอ้อมจากฝรั่งไม่ได้แล้ว แถมชนชั้นนำ “กึ่งอาณานิคม” โดยมากมักพยายามปรับตัวเปลี่ยนแปลงสู่ความ “ศิวิไลซ์” อย่างกระตือรือร้น ชนชั้นนำสยามก็เช่นกัน

กระบวนการ ชนชั้นนำของสยามเชื่อว่าตนก็ “ศิวิไลซ์” ไม่น้อยไปกว่าชนชั้นนำในพระราชวังต่างๆ ของยุโรป นำไปสู่ความพยายามทำตัวให้ “ศิวิไลซ์” อย่างเร่งด่วน

ทั้งเพื่อ “แสดง” ต่อฝรั่ง และเพื่อยืนยันต่อผู้คนใต้อำนาจของตน ทั้งต่อหัวเมืองประเทศราช ต่อเพื่อนบ้าน และต่อราษฎรสยามว่าตนยังมีอำนาจและบุญบารมีสูงสุดอยู่

การทำตัวให้ศิวิไลซ์อย่างเร่งด่วน หมายถึงการเปลี่ยนแปลงขนานใหญ่ในเวลาสั้นๆ โดยมากด้วยการนำเข้าสิ่งที่ไปเห็นมาจากการ “ดูงาน” เอามาปลูกถ่าย (transplant) ในสังคมไทยแบบรวบรัด

บางคนเชื่อในเชิงบวกว่ารับแต่ความก้าวหน้าทางวัตถุ ซึ่งเป็นสิ่งนอกกาย ส่วนเนื้อแท้และจิตวิญญาณยังเป็นไทยเช่นเดิม ซึ่งหากกล่าวให้เป็นลบก็คงได้ว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงแค่เปลือก เนื้อแท้ยังเป็นก่อนสมัยใหม่ตามเดิม

แต่เราอาจกล่าวอีกอย่างก็ได้ว่า ชนชั้นนำสยามแห่กันกระทำอย่างที่พระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 5 เองเคยเตือนไว้ว่า เอาข้าวสาลีมาปลูกในเนื้อดินที่เหมาะกับข้าวเจ้า ย่อมไม่ได้ผลอย่างเดียวกัน (หรืออาจจะไม่งอกเลยก็ได้)

ผลลัพธ์ อะไรก็ตามที่ปลูกถ่ายแล้วไม่ถูกปฏิเสธ ไม่เฉาตายและกลับอยู่รอดต่อมาได้ ส่วนใหญ่จะกลายพันธุ์หรือเป็นลูกผสม “พันทาง” เพราะเป็นผลของการปะทะ ประสาน ต่อรอง ปรับแปร ระหว่างคุณสมบัติต้นทางกับสภาวะที่เป็นอยู่เดิมในสังคมปลายทางของผู้รับ

ไม่ใช่คงเดิมอย่างต้นทางซึ่งพัฒนาขึ้นในสังคมตะวันตก และไม่ใช่ของดั้งเดิมของไทยๆ อีกต่อไป กลายเป็นลูกผสมหรือกลายพันธุ์ในสภาพแวดล้อมของไทย หรือกลายเป็น “อย่างไทยๆ” นั่นเอง

ชุด “ราชปะแตน” ซึ่งมาจากคำว่า “Raj” (ระบอบปกครองของอังกฤษในอาณานิคมอินเดีย) + คำว่า “pattern” (หมายความว่าเป็นชุดตามแบบแผนของการปกครองอาณานิคม) จึงเป็นเครื่องแต่งกายอย่างเป็นทางการของไทย

หากเราดูสถาบันสำคัญๆ ทั้งหลายของไทยที่เพิ่งเกิดหรือเปลี่ยนแปลงครั้งใหญ่ในสมัยรัชกาลที่ 5-7 จะพบกระบวนการปลูกถ่ายซึ่งออกผลลัพธ์เป็นลูกผสมหรือพันทางทำนองนี้แทบทั้งนั้น

ไม่ว่าการบริหารราชการแผ่นดิน ระบบการเมือง (ทั้งประชาธิปไตยและอื่นๆ) รัฐธรรมนูญ ระบบการศึกษา อุดมศึกษาและมหาวิทยาลัย การรับเทคโนโลยีใหม่ๆ ไปจนถึงสวนสัตว์และพิพิธภัณฑ์ ฯลฯ ล้วนแต่เป็นลูกผสมพันทาง “อย่างไทยๆ” ทั้งนั้น

กล่าวได้ว่า ความเป็นลูกผสมหรือพันทางอย่างไทยๆ เป็นคุณสมบัติของภาวะ “สมัยใหม่” ของไทย

กล่าวเช่นนี้มิใช่การดูถูกดูแคลนแต่อย่างใด เพราะภาวะ “สมัยใหม่” ของสังคมนอกตะวันตก (ซึ่งหมายถึงส่วนข้างมากของอารยธรรมโลก) ส่วนใหญ่ก็เป็นเช่นนี้

การปฏิรูปกฎหมายในสยามสมัยรัชกาลที่ 5 อยู่ในบริบทกึ่งสมัยใหม่ กระบวนการปลูกถ่ายเร่งด่วน และเกิดผลลัพธ์อย่างไทยๆ เช่นกัน ทั้งตัวบทกฎหมาย สถาบันและการผลิตบุคลากรของศาล อัยการ ทนาย และราชทัณฑ์

เป็นกระบวนการที่นักนิติศาสตร์เรียกในเวลาต่อมาว่า “การโอนย้าย/ปลูกถ่ายกฎหมาย” (Legal Transfer / Legal Transplantation) นั่นเอง

อย่างไรก็ตาม การศึกษาเรื่องนี้มักสนใจการปลูกถ่ายโอนย้ายกฎหมายเอกชนเป็นหลัก ทั้งระหว่างประเทศพัฒนาด้วยกัน และระหว่างสังคมตะวันตกกับนอกตะวันตกซึ่งทำกันมากขึ้นไม่กี่ทศวรรษที่ผ่านมา

แต่การโอนย้ายหรือปลูกถ่ายกฎหมายในภาวะ (กึ่ง) อาณานิคม ซึ่งมักเกิดการปลูกถ่ายทั้งระบบ ทั้งกฎหมายแพ่งและอาญา ทั้งเอกชนและมหาชน ล้วนยังต้องบุกเบิกศึกษากันอีกมาก

กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน มีที่มาจากแหล่งต้นรากในระบบ ROL และระบอบการเมืองเสรีประชาธิปไตย เมื่อมาปลูกถ่ายลงไปในสังคมสมบูรณาญาสิทธิราชย์ของไทย จะถูกปะทะ ประสาน ต่อรอง ปรับแปร ทดแทนด้วยเงื่อนไขทางการเมืองและวัฒนธรรมกฎหมายของสังคมไทยขนาดไหน อย่างไรบ้าง การกลายพันธุ์ปรากฏตัวออกมาอย่างไรบ้าง

ตัวอย่างเช่น กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ระบุชัดเจนว่าขอไม่กล่าวถึงสิทธิพลเมือง สิทธิการเป็นลูกขุน เพราะสิ่งเหล่านี้ไม่มีในสังคมสยาม

กฎหมายที่ยืนยงยาวนาน มีการแก้ไขเพียงเล็กน้อยในร้อยกว่าปี กลายมาเป็นประมวลกฎหมายอาญาในเวลาต่อมานั้น กลับเดินก้าวแรกออกนอกลู่ทางที่เป็นหัวใจของ ROL ไปแล้ว นั่นคือ การจำกัดอำนาจรัฐไม่ให้ละเมิดสิทธิของเอกชน

นอกจากนี้ ยังมีประเด็นสำคัญอื่นที่ชนชั้นนำสยามยืนยันว่าไม่ยอมเปลี่ยนง่ายๆ เช่น ระบอบชายหลายเมีย (polygamy) และสาระสำคัญของกฎมณเฑียรบาล เป็นต้น

หากมองเลยออกไปจากประเทศไทย สังคมอื่นในเอเชียที่มีการโอนย้ายปลูกถ่ายกฎหมายในภาวะอาณานิคม กึ่งและหลังอาณานิคม ล้วนเผชิญภาวะทำนองเดียวกัน

แถมมีวัฒนธรรมกฎหมายแต่เดิมคล้ายๆ กันที่เป็นตัวปะทะประสานกับวัฒนธรรมกฎหมายจากโลกตะวันตก (ซึ่งผมจะพยายามอธิบายในบทความสัปดาห์อื่น)

ประวัติศาสตร์กฎหมายของสยาม/ไทย คล้ายคลึงกับพัฒนาการในสังคมนอกตะวันตกที่เคยเป็นอาณานิคมและกึ่งอาณานิคมยิ่งกว่าจะคล้ายกับประวัติศาสตร์กฎหมายในสังคมยุโรป

ถึงเวลาแล้วที่ควรขบคิดถึงบริบท กระบวนการ และผลลัพธ์ของการปฏิรูปกฎหมายสมัยรัชกาลที่ 5 เสียใหม่

และอย่าคิดว่าระบบกฎหมายที่เป็นลูกผสมพันทางอย่างไทยๆ จะนำไปสู่นิติรัฐนิติธรรม เพราะระบบกฎหมายสมัยใหม่ของสยามไม่ได้อยู่บนถนนที่จะพัฒนาไปสู่ ROL โดยปริยายมาตั้งแต่ต้น

ถ้าหากสังคมไทยต้องการจะไปสู่ ROL ต้องมีเจตจำนงจะผลักดันให้หันเหไปตามเป้าหมายนั้น ความรู้ประวัติศาสตร์กฎหมายอย่างใหม่ น่าจะช่วยให้เราแสวงหาหนทางที่เหมาะสมกับเงื่อนไขของเราเองได้

หนทางที่ว่านั้น น่าจะคล้ายกับสังคมที่เคยเป็นอาณานิคมหรือกึ่งอาณานิคมอย่างประเทศนอกตะวันตกส่วนใหญ่ในโลก ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยอย่างใหม่จึงควรจะเรียนรู้และแลกเปลี่ยนกับการศึกษาถึงพัฒนาการของระบบกฎหมายในสังคมนอกตะวันตกมากกว่าที่เป็นอยู่

* ขออนุญาตไม่แปลคำว่า Rule of Law ว่า “นิติธรรม” ในภาษาไทย เพราะผมเห็นว่าเป็นคำแปลที่ซ่อนความหมายที่ขัดแย้งกับ Rule of Law ไว้ ทั้งโดยอักขระและโดยนัย ตามปกติคำว่า Rule of Law ก็ไม่ชัดเจนอยู่แล้ว แต่คำว่า “นิติธรรม” ยิ่งก่อความสับสนผิดหลักการของ Rule of Law ไปกันใหญ่