คิดต่อจาก 6 ตุลา (4) : เพิ่มโทษ ม.112 กับการรื้อฟื้นรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย

โดย ธงชัย วินิจจะกูล

• คิดต่อจาก 6 ตุลา (1) : โกรธจนคลั่ง VS โกรธไม่พอ
• คิดต่อจาก 6 ตุลา (2) : ความชั่วร้ายเกิดขึ้นได้เพราะเราเฉยเมยต่อมันมาก่อน
• คิดต่อจาก 6 ตุลา (3) : ความย้อนแย้งของคดี 6 ตุลาและการนิรโทษกรรม 2521
• อ่าน ทำไมสังคมไทย ไม่เรียนรู้อะไรเลยจาก 6 ตุลา?
• อ่าน 2519 เขาถูกหาว่าเป็นคอมมิวนิสต์ (ไม่ใช่ประเทศไทย)
• อ่านคำถามยากๆ ที่ยังไม่ได้ถาม เกี่ยวกับ 6 ตุลา 2519
• อ่าน 6 ตุลา 50 ปี: รำลึกและสั่งลา
• อ่าน ความเงียบงันอันอื้ออึง แบบ 6 ตุลา 2519
• อ่าน ความรู้การเมืองกับงานทางปัญญาที่สร้างสรรค์
• อ่านบทความทั้งหมดของธงชัย วินิจจะกูล คลิกที่นี่

การเพิ่มโทษมาตรา 112 หลังเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 โดยประกาศคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 (ปร.41) ดังที่มีการรณรงค์ให้ “ลบล้างมรดกบาปของการรัฐประหาร 6 ตุลา” ในขณะนี้นั้น

เราคงเข้าใจยากว่าการเพิ่มโทษจากเดิมที่ไม่มีโทษขั้นต่ำและโทษสูงสุด 7 ปี ให้กลายเป็นขั้นต่ำ 3 ปีสูงสุด 15 ปีว่ามีผลกระทบมากมายหลายอย่าง เช่น ทำให้โทษของการแสดงความคิดเห็นเทียบเท่ากับการฆ่าผู้อื่นโดยไม่เจตนา และใกล้เคียงกับการข่มขืนกระทำชำเรา และมีผลในทางเทคนิคที่ศาลมักอ้างว่าผู้ต้องหาถูกจับกุมด้วยข้อหาที่มีโทษสูง จึงให้ประกันตัวไม่ได้ ฯลฯ

แต่นอกเหนือจากประเด็นนั้น ยังมีผลสำคัญมากๆ อีกประเด็นหนึ่ง ซึ่งเราท่านน่าจะไม่ทันสังเกต นั่นคือ โทษของมาตรา 112 ซึ่งเคยเท่ากันกับโทษของมาตรา 116 (ความผิดต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรฐาน “ยุยงปลุกปั่น”) คือโทษสูงสุดจำคุกไม่เกิน 7 ปี

การเพิ่มโทษครั้งนั้น ทำให้โทษของ 112 กลายเป็นสูงกว่าโทษของ 116

ประเด็นนี้เป็นหลักหมายสำคัญของประวัติศาสตร์กฎหมายไทยในแบบที่เราท่านอาจคิดไม่ถึง ผมขออนุญาตคิดออกมาดังๆ เป็นลำดับ
ดังต่อไปนี้

1.ก่อนการจัดทำกฎหมายสมัยใหม่ในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้น ความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพจัดเป็นความผิดรองๆ แต่อยู่ในกลุ่มเดียวกับการกบฏ คุกคาม ทำร้ายกษัตริย์ ซึ่งมีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต

แต่การดูหมิ่นเป็นการละเมิดด้วยวาจา ไม่มีผลร้ายแรงเท่าการคุกคาม ทำร้าย หรือกระทำอันตรายต่อชีวิต โทษของการดูหมิ่นจึงเบาลงตามสัดส่วนของความผิด

ในยุคนั้นการทำร้ายหรือละเมิดต่อกษัตริย์เป็นอย่างเดียวกับการทำร้ายหรือปลุกปั่นยุยงให้เกิดการเปลี่ยนแปลงรัฐบาล เพราะกษัตริย์กับรัฐเป็นอย่างเดียวกัน การดูหมิ่นจึงเป็นความผิดไม่หนักหนาอะไร

หลัง 2475 จึงมีความพยายามแยกกษัตริย์กับรัฐออกจากกัน ให้ความมั่นคงของรัฐสำคัญเหนือสิ่งอื่น

การดูหมิ่นกษัตริย์เป็นความผิดหมิ่นประมาท ซึ่งถ้าหากเป็นการแสดงความเห็นวิพากษ์วิจารณ์โดยสุจริต ย่อมได้รับการคุ้มครอง ไม่ถือเป็นความผิด

2.การเพิ่มโทษของ 112 ให้สูงกว่าโทษของ 116 มีนัยในทางกฎหมายว่าพระมหากษัตริย์สำคัญยิ่งกว่ารัฐ หรือกล่าวได้ว่ากษัตริย์เขยิบเข้าใกล้ความเป็นรัฐดังที่เคยเป็นมาในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์

แต่ความเปลี่ยนแปลงระดับพื้นฐานว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างพระมหากษัตริย์กับรัฐเช่นนี้ กลับไม่ต้องกระทำโดยเปลี่ยนแปลงอะไรเลยในรัฐธรรมนูญ แต่กระทำโดยแก้ไขกฎหมายอาญา

โดยปกติ เราเข้าใจกันตามหลักทั่วไปว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด เป็นบทบัญญัติซึ่งกำกับกฎหมายที่มีศักดิ์รองๆ ลงไปทั้งหมด ซึ่งไม่สามารถขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญได้
แต่การเปลี่ยนแปลงดังที่กล่าวมา ชวนให้เราสงสัยว่าในระบบกฎหมายไทยอาจไม่ได้เป็นไปตามหลักเช่นนั้น

3.นิธิ เอียวศรีวงศ์ เคยเสนอความคิดเกี่ยวกับ “รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย” ไว้นานแล้วว่า สังคมไทยไม่เคารพรัฐธรรมนูญฉบับลายลักษณ์อักษร ถูกฉีก เขียนใหม่ ถูกฉีกอีกมาแล้วเกือบ 20 ฉบับ

ก็เพราะสังคมไทยมีรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนไว้ ได้แก่ พระมหากษัตริย์

ข้อคิดของนิธิช่วยให้เราตระหนักถึง “นิติศาสตร์ตามจารีตแบบไทย (Thai jurisprudence)” ซึ่งแตกต่างจากนิติศาสตร์แบบฉบับที่เชื่อถือกันในสากลโลกสมัยใหม่ แถมเรามักไม่ตระหนักว่านิติศาสตร์แบบไทยยังอยู่กับเราในปัจจุบัน

ว่ากันตามความรู้ทางวิชาการทั่วไป เรามักเข้าใจกันว่าสมัยโบราณมีพระธรรมศาสตร์เป็นเสมือนรัฐธรรมนูญ

ผมเคยตั้งข้อสงสัยต่อความรู้ความเชื่อนี้ไปแล้วว่า สถานะของพระธรรมศาสตร์ในระบบกฎหมายจารีตของไทยนั้นไม่ชัดเจน แถมน่าสงสัยกว่าที่เราเข้าใจกัน (ดูปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ 2563)

แต่บทบาทและอำนาจของกษัตริย์ในการบัญญัติกฎหมายมีล้นพ้น จนไม่ชัดว่ามีขีดจำกัดตรงไหนหรือไม่ เพราะถือว่ากษัตริย์เป็นผู้มีบุญบารมีสูงสุด เป็นอวตารของเทวดาและสิ่งศักดิ์สิทธิ์ทั้งปวงในสากลโลกเพื่อมาปกครองมนุษย์

กษัตริย์จึงเป็นเป็นต้นธารของความยุติธรรมกฎหมายมนุษย์ทั้งปวง (ไม่ใช่กฎจักรวาลอย่างพระธรรมศาสตร์)

มิหนำซ้ำ มาถึงสมัยรัชกาลที่ 4 และ 5 นั้น ชนชั้นนำหัวสมัยใหม่ของสยามยุคนั้น ไม่ได้ถือพระธรรมศาสตร์ว่าศักดิ์สิทธิ์อย่างแต่ก่อนอีกแล้ว เขียนพาดพิงถึงอย่างล้อเล่นก็มี กฎจักรวาลที่เคยกำกับอำนาจกษัตริย์เสื่อมอำนาจลงไปแล้ว

ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ของสยาม เสาหลักของความยุติธรรมและต้นธารของกฎหมายมนุษย์จึงเหลือเพียงอย่างเดียวคือ พระมหากษัตริย์

กษัตริย์ยังอยู่เหนือกฎหมายเช่นเดิม แถมเบ็ดเสร็จกว่าสมัยโบราณอีกด้วย

4.แต่ผมสงสัยว่ารัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยหรือนิติศาสตร์ตามจารีตแบบไทยนี้ไม่มีลายลักษณ์อักษรจริงหรือ?

หรือว่านิติศาสตร์ตามจารีตแบบไทยมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรหลักๆ จำนวนหนึ่ง ซึ่งสำคัญต่อการดำรงอยู่ของกษัตริย์ มีสถานะเป็นองค์ประกอบของกษัตริยภาพ (kingship) หรือเรียกได้ว่าเป็นส่วนขยายขององค์พระมหากษัตริย์ (the king’s body) นั่นเอง

ที่สำคัญที่สุดก็คือ กฎมณเฑียรบาล และน่าจะรวมกฎหมายที่พิทักษ์ความมั่นคงของกษัตริย์ (= รัฐ) อีกด้วย เช่น กฎอาญาศึก (หรือพระอัยการกบฏศึก) เป็นต้น

ในการจัดทำประมวลกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 (พ.ศ.2451) นั้น พระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 5 มีความกังวลว่ากฎหมายอาญาฉบับสมัยใหม่นั้น จะขัดแย้งกับกฎมณเฑียรบาลหรือไม่ ถึงขนาดต้องมีการสอบถามให้แน่ชัด (หจช. ร.5 ย.23/3 “ทำโค้ดสำหรับเมืองไทย” หน้า 69-72)

สมเด็จฯ กรมพระยานริศรานุวัดติวงศ์ ตรวจสอบแล้ว ยืนยันให้พระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 5 ทราบว่าไม่ขัดแย้ง อีกทั้งกฎมณเฑียรบาลก็ไม่อยู่ในบัญชีกฎหมายที่จะถูกยกเลิกหลังประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญาแต่อย่างใด

โปรดตระหนักว่า กระบวนการปฏิรูปกฎหมายครั้งใหญ่ในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้น ริเริ่ม ดำเนินการ และกำกับโดยรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ภายใต้ความคิดและจุดประสงค์ทางการเมืองของรัฐดังกล่าว

สมบูรณาญาสิทธิราชย์ยังถือว่ารัฐกับกษัตริย์เป็นอย่างเดียวกัน

5.กฎหมายอาญาเป็นกฎหมายที่บัญญัติความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนลงเป็นลายลักษณ์อักษร

ทั้งในแง่ความสัมพันธ์หรือขัดแย้งระหว่างรัฐกับประชาชนเป็นคู่กรณีกันโดยตรง ซึ่งได้แก่บทบัญญัติในหมวดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร

และในแง่ความสัมพันธ์ระหว่างประชาชนกันเองที่มีผลต่อความสงบเรียบร้อยของแผ่นดิน รัฐจึงต้องเข้ามาเป็นผู้กำกับดูแลให้เกิดความสงบเรียบร้อยในสังคม ไม่ให้ความขัดแย้งในหมู่ประชาชนรุนแรงและไม่ให้กระทบต่อผู้อื่น (หมวดอื่นๆ)

ในภาวะที่กฎจักรวาลเสื่อมความศักดิ์สิทธิ์ลง กษัตริย์สมัยใหม่จึงต้องการ “กฎหมายมหาชน” เป็นบทบัญญัติความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์กับประชาชนที่เป็นลายลักษณ์อักษรแบบสมัยใหม่

แต่ยังเป็นองค์ประกอบหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยตามจารีตดั้งเดิม

ถ้าหากองค์ประกอบของรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยตามจารีตดั้งเดิม ได้แก่ กษัตริย์ + กฎมณเฑียรบาล + กฎหมายที่พิทักษ์ความมั่นคงของกษัตริย์

รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยของรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ของสยาม ได้แก่ กษัตริย์ (ที่เท่ากับรัฐ) + กฎมณเฑียรบาล + กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 หมวดที่คุ้มครองความมั่นคงของกษัตริย์/รัฐ

6.การเปลี่ยนแปลง 2475 มาทำให้องค์ประกอบนี้สะดุดสั่นคลอน เพราะทำให้สถานะของพระมหากษัตริย์ไม่เท่ากับรัฐอีกต่อไป

ทั้งยังพยายามสร้างรัฐธรรมนูญฉบับลายลักษณ์อักษรที่เขียนลงบนกระดาษ มากำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ กษัตริย์ และกับประชาชนอย่างเป็นประชาธิปไตยขึ้นมาใหม่อีกด้วย

คณะราษฎรอยู่ในอำนาจไม่นาน แต่รัฐก็ไม่กลับไปเป็นอย่างเดียวกับกษัตริย์อย่างเดิมอีก แม้ว่าฝ่ายกษัตริย์นิยมพยายามรื้อฟื้นอำนาจให้กับสถาบันกษัตริย์เรื่อยมา แต่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับกษัตริย์ก็ไม่ลงตัวตามที่พวกเขาต้องการ ยังคงแกว่งไปมาตามการต่อสู้ระหว่างพลังการเมืองสารพัดฝ่ายตลอดเกือบหนึ่งศตวรรษต่อมา

ครั้นถึงปี 2519 ปร. 41 นี่เองที่ทำให้การดูหมิ่นพระมหากษัตริย์มีความผิดสูงกว่าการยุยงปลุกปั่นเพื่อให้เกิดการกระด้างกระเดื่องต่อรัฐ

เป็นการทำให้พระมหากษัตริย์สูงกว่ารัฐ เปลี่ยนไปในทิศทางที่จะกลับเป็นอย่างก่อน 2475

7.ในระยะเดียวกับที่นิธิเสนอเรื่อง “รัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทย” (2534) นั้น นักนิติศาสตร์อนุรักษนิยมก็นำเสนอความคิดทำนองเดียวกันขึ้นมาเช่นกัน ทั้งการพูดเผยแพร่อภิปรายและการเขียน เช่น บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เขียนตำรากฎหมายมหาชนปลายทศวรรษ 2520 เสนอว่า อำนาจอธิปไตยอยู่กับกษัตริย์มาตลอด ไม่เคยขาดตอน รวมทั้งหลัง 2475 ด้วย

ในขณะที่นิธิเสนอประเด็นนี้เพื่อให้รู้เท่าทันนิติศาสตร์ตามจารีตแบบไทย นักนิติศาสตร์อนุรักษนิยมผลักดันประเด็นนี้เพื่อพยายามรื้อฟื้นระบอบการเมืองและนิติศาสตร์แบบไทยซึ่งกษัตริย์สำคัญกว่ารัฐธรรมนูญกระดาษ

การเพิ่มโทษมาตรา 112 หลังเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 อาจจะเป็นก้าวสำคัญของความพยายามรื้อฟื้นนี้ เพื่อทำให้องค์ประกอบของรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยกลับไปใกล้เคียงกับก่อน 2475

8.องค์พระมหากษัตริย์ ประกอบกับกฎมณเฑียรบาล และกฎหมายอาญาหมวดความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร คือรัฐธรรมนูญฉบับวัฒนธรรมไทยในปัจจุบันตามนิติศาสตร์แบบไทยนั่นเอง

8.1 ในกฎหมายอาญาปัจจุบัน ซึ่งบัญญัติเกี่ยวกับความสัมพันธ์หรือขัดแย้งระหว่างรัฐกับประชาชนเป็นคู่กรณีกันโดยตรง จะอยู่ในลักษณะความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร (ได้แก่ มาตรา 107 ถึง 129 ซึ่งแบ่งเป็น 4 หมวด ได้แก่ ความผิดต่อพระมหากษัตริย์ฯ ต่อความมั่นคงภายในราชอาณาจักร ต่อความมั่นคงภายนอกราชอาณาจักร และต่อสัมพันธไมตรีกับต่างประเทศ)

ลักษณะความผิดนี้เป็น “ข้อยกเว้น” ที่ต่างจากกฎหมายอาญาส่วนอื่นๆ ที่เหลือ เพราะกระบวนการตามวิ.อาญาและสิทธิตามรัฐธรรมนูญ (กระดาษ) มักจะใช้ไม่ได้กับผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดในลักษณะนี้

เช่น ไม่มีสิทธิ์์ประกันตัวตามรัฐธรรมนูญ ถือว่ากระทำผิดจนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าบริสุทธิ์ พิจารณาคดีเป็นความลับ ในยุคสงครามเย็นสามารถยืดเวลาคุมขังผู้ต้องหาโดยไม่สั่งฟ้องได้นานกว่าตามกฎหมายปกติ ในระยะไม่กี่ปีมานี้ก็ไม่อนุญาตให้เรียกเอกสารมาเป็นหลักฐานสำหรับคดี 112 ฯลฯ

ข้อยกเว้นกลายเป็นหลักปฏิบัติปกติ (normalized) สำหรับหมวดนี้เท่านั้น ด้วยข้ออ้างว่ากระบวนการและสิทธิ์ตามปกติ (ที่ไม่ยกเว้น) อาจกระทบกระเทือนความมั่นคงของชาติ

8.2 ด้วยเหตุนี้ นิติศาสตร์แบบไทยในปัจจุบัน จึงไม่แคร์กับการฉีกรัฐธรรมนูญสักเท่าไร แต่กลับฟูมฟายจะเป็นจะตายกับการแก้ไขมาตรา 112

เพราะยุคปัจจุบันถือว่า 112 คือหัวใจของหมวดความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ดังนั้น จึงสำคัญมากต่อการรื้อฟื้นรัฐธรรมนูญตามนิติศาสตร์แบบไทย ซึ่งกษัตริย์สำคัญกว่ารัฐ และเป็นรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมกับรัฐราชาชาติ (เสมือนสมบูรณาญาสิทธิราชย์) ของไทย

หมายเหตุ : ดร.คงสัจจา สุวรรณเพ็ชร (คณะนิติศาสตร์ มธ.) ได้เขียนบทความชิ้นใหม่ จะพิมพ์ในหนังสือจุลสาร 50 ปี 6 ตุลาที่จะออกแจกจ่ายในงานรำลึก 6 ตุลาที่กำลังจะมาถึง ในบทความนั้นได้อธิบายหลายประเด็นที่ผมพยายามทำในที่นี้ ทั้งยังทำได้ชัดเจนกว่า เป็นระบบกว่าตามหลักวิชานิติศาสตร์ ผมจึงขอเชิญชวนให้ท่านที่สนใจนิติศาสตร์แบบไทยและประวัติศาสตร์กฎหมายไทย ติดตามอ่านบทความดังกล่าว